一文纵览国际民商事争议解决新进展 ——《承认与执行外国民商事判决公约》签署确认
2019年7月2日，海牙国际私法会议第二十二次外交大会闭幕，大会副主席、中国代表团团长、驻荷兰大使徐宏与其他各国代表团代表对《承认与执行外国民商事判决公约》[1]谈判文本（亦即会议最后文件）进行了签署确认。当然，这与《承认与执行外国民商事判决公约》的正式生效还有一定的距离[2]，我国的正式加入还需要时间和程序[3]，但是，其作为我国积极推动国际私法协调的重要成果，对推动国际民商事纠纷解决机制建设、加强国际司法协作、减少跨境诉讼成本，增强缔约国司法体系在民商事审判领域的流通性、便利性与高效性，推动形成优质的国际法治环境具有非常重要的作用。
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条约定位
国际民商事争议解决的“三大途径”
随着国际商事活动的日益频繁，国际民商事争议解决日益成为各国普遍关注的内容，商事仲裁、和解调解、司法裁判，已经成为国际民商事争议解决的主要方式。
目前，商事仲裁途径获得了非常广泛的适用，已经成为国际民商事争议解决的主渠道。这与1958年《承认和执行外国仲裁裁决公约》（以下简称“《纽约公约》”）[4]、1985年联合国国际贸易法委员会《国际商事仲裁示范法》[5]具有非常重要的关系。“在国际商事仲裁的视角下，与诉讼相比，仲裁真正无可争议的优势在于仲裁裁决根据《纽约公约》在几乎全球范围内的可执行性。”[6]也就是说，《纽约公约》的制定赋予了仲裁裁决全球范围内的可执行性，不仅使得仲裁裁决能够在世界上大多数国家得到承认执行，而且国际商事仲裁法律体系也积极促进了世界范围内主要贸易国家国内立法的变革与协调。虽然《国际商事仲裁示范法》并非国际公约，但是全球111个主要法域中80个法域的立法采纳了该示范法[7]，积极促进了商事仲裁程序与商事仲裁规则的一致性，也使得商事仲裁成为国际民商事争议解决的主渠道。目前，中国国际经济贸易仲裁委员会CIETAC、美国仲裁协会AAA、伦敦国际仲裁院LCIA、斯德哥尔摩商会仲裁院SCC Institute等国际仲裁机构享有盛誉，解决了大量国际民商事争议。
此外，和解调解途径也在积极推进，在国际民商事争议解决中逐渐发挥作用。“除了仲裁之外，调解作为更加柔性的纠纷解决方式，以高效率、低成本等优势在国际上越来越受到当事人的重视。”[8]2018年6月，联合国贸易法委员会通过《关于调解所产生的国际和解协议公约》（以下简称“《新加坡公约》”）。《新加坡公约》对国际和解协议的执行力、执行地主管机关对和解协议当事人寻求就的审查权、拒绝执行的限制等作出了规定。我国作为联合国贸易法委员会成员国，参与了《新加坡公约》的制定。但是，《新加坡公约》在当事人自行达成的和解协议准予救济的实体条件、调解主体等方面与我国司法制度存在一定差距，如果加入该条约还需要进一步调整。
还有，司法裁判途径的国际协调有所开展。虽然相比于商事仲裁、和解调解途径而言司法裁判途径具有一定的封闭性，但是国际民商事争议解决司法裁判途径国际协调也在积极推进。目前，国际民商事争议司法裁判协调的重要标志是2005年海牙国际私法会议第二十次外交大会通过的《选择法院协议公约》[9]。《选择法院协议公约》共三十四条，旨在于保障国际民商事案件当事人排他性选择法院协议的有效性，被选择法院所作出的判决应当在缔约国得到承认和执行。[10]《选择法院协议公约》于2015年生效，目前该公约有35个缔约国。我国于2017年7月签署了该公约，但是尚未批准，尚未发生法律效力。
此次签署确认的《承认与执行外国民商事判决公约》将是国际民商事争议解决司法裁判途径国际协调的重要里程碑，相对于《选择法院协议公约》全面深化了国际协调的基本原则、实体规则和基本程序。《承认与执行外国民商事判决公约》可以追溯到海牙国际私法会议在1971年主持制定的《承认和执行外国民商事判决公约》[11]，该条约仅有5个国家批准加入，并未对国际民商事争议解决产生重要影响。1992年筹备的《管辖权及承认和执行外国民商事判决公约》因为管辖权等问题未能在外交大会上获得通过。1999年，海牙国际私法会议尝试草拟相关内容的草案，但是各国对内容分歧很大。2005年，海牙国际私法会议将上述内容中各国分歧较小的、协议选择法院基础上的判决承认与执行问题单独形成公约并优先进行谈判，亦即上述《选择法院协议公约》。2012年，海牙国际私法会议重启《承认与执行外国民商事判决公约》项目。2016年，海牙国际私法会议特别委员会提出《承认与执行外国民商事判决公约》草案，经过多次讨论修改后形成此次签署确认的《承认与执行外国民商事判决公约》文本。
综上所述，《选择法院协议公约》本来就是此次签署确认的《承认与执行外国民商事判决公约》的组成部分，二者共同确立了国际民商事争议解决的司法裁判途径。这将和《纽约公约》确立的商事仲裁途径、《新加坡公约》确定的和解调解途径一起，共同成为国际民商事争议解决的“三大途径”。同时，《承认与执行外国民商事判决公约》与《承认和执行外国仲裁裁决公约》（《纽约公约》）分别规范承认执行外国民商事判决、外国仲裁裁决的相关规则，相互呼应。
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条约内容
《承认与执行外国民商事判决公约》
的制度介绍
《承认与执行外国民商事判决公约》与《承认和执行外国仲裁裁决公约》（《纽约公约》）的主要体例类似，分为适用范围和基本定义、外国法院判决的承认和执行、一般条款（General Clauses）、补充条款（Final Clauses）等四章。其中，第一章第二章“外国法院判决的承认和执行”主要规定了外国法院判决承认和执行的实体条件、具体程序等。其主要规则如下：
(1) 制定目的与适用范围
《承认与执行外国民商事判决公约》的制定目的在于，“通过司法合作提升司法救济的全面性，促进以规则为基础的多边贸易投资和人员流动”。在这一制定目的引导下，《承认与执行外国民商事判决公约》第一条和第二条从正反两个方面规定了公约的适用范围和排除范围，该公约适用于一个缔约国对另一个缔约国法院作出的民商事判决的承认和执行，不适用于税收、关税或者其他行政事项；该公约不适用于自然人身份和民事能力、抚养义务、婚姻财产制度以及由婚姻或者其他家庭法律关系产生的其他权利义务、遗嘱继承、破产与破产和解、旅客和货物运输、跨境海洋污染、核损害法律责任、法人或者合伙的有效性与解散、公共登记事项的有效性、诽谤、隐私、知识产权、武装部队行为、执法行为、反垄断、通过国家单边措施进行的主权债务重组。同时，条约进一步排除了仲裁及相关程序，同时明确涉及不属于公约范围的在先判决的既判力问题时不应因此排除适用公约。
特别需要注意的是，《承认与执行外国民商事判决公约》将知识产权和反垄断作为别除事项。首先，《承认与执行外国民商事判决公约》将知识产权作为别除事项。这一点曾经是草案讨论过程中的焦点问题。对知识产权而言，《承认与执行外国民商事判决公约》（草案）曾经将与侵权认定无关的专利商标有效性裁决、版权与未注册商标权与未注册外观设计权的有效性裁决作为承认和执行的适用范围。可见，条约草案区分与侵权无关的知识产权有效性裁决与认定侵权是否成立以及如何承担侵权法律责任的知识产权侵权裁决，将前者纳入到承认和执行的适用范围。如果如此，将产生外国法院相关裁决对被请求国知识产权保护产生实体性影响的结果，与《伯尔尼公约》和《巴黎公约》确立的知识产权地域性原则相冲突。[12]我们理解，外交大会签署确认的《承认与执行外国民商事判决公约》文本明确将知识产权作为别除事项，删除了将知识产权有效性裁决纳入承认和执行的适用范围的规定，也是主要考虑到这一因素。
其次，对反垄断而言，《承认与执行外国民商事判决公约》明确将一般的反垄断争议作为别除事项，同时设置了例外情形。也就是说，《承认与执行外国民商事判决公约》对于“基于现实或者潜在竞争者之间的，以固定价格、串通投标、设置产量限制与配额或者通过分配客户、供应商、地域范围或者商业渠道分割市场的反垄断协议或者协同行为，且该行为和其结果都发生在同一国家”这一核心卡塔尔事项的判决作为例外情形予以适用。这一规则相比于2005年《选择法院协议公约》有了明显进展，2005年《选择法院协议公约》明确将所有反垄断作为别除事项，直接排除了所有反垄断事项的适用性。由此可见，国际上对反垄断与竞争法相关事项的互认具有明显趋势。
(2) 基本原则与实体规则
《承认与执行外国民商事判决公约》将“无实体审查”作为基本原则，要求在满足法定条件的前提下被请求国法院不对判决进行实体审查。亦即，《承认与执行外国民商事判决公约》第四条规定，在承认和执行外国法院的判决过程中，除非依据《承认与执行外国民商事判决公约》自身所明确规定的理由，被请求国法院不应对判决的实体问题进行审查，应当直接承认和执行原审国作出的判决。
同时，《承认与执行外国民商事判决公约》对“无实体审查”原则设置了前提条件和例外。首先，无实体审查原则的前提条件是，判决在原审国合法有效。亦即，根据《承认与执行外国民商事判决公约》第四条第三项的规定，判决只有在原审国有效才能够被承认，判决只有在原审国可以执行才能被执行。其次，无实体审查原则的例外是，公约第七条所规定的可以拒绝承认和执行外国判决的情形[13]，这些情形包括：送达程序、判决通过欺诈获得、承认或者执行将明显违反被请求国的公共政策、管辖权问题、与被请求国就相同当事人间争议的判决冲突问题以及其他成员国就相同当事人的相同诉讼标的存在冲突判决。
还有，《承认与执行外国民商事判决公约》规定了判决承认和执行的基础条件（或者说是“必备条件”）。申请承认或者申请执行的判决只要具备13项条件中的任何一项才能获得承认与执行。从理论角度而言，该条款主要考量原审国与其审理的案件之间的关系从而确定原审国的管辖依据（grounds of jurisdiction），从而防止当事人刻意选择法院（forum shopping）的情形。从实务角度而言，在申请承认或者申请执行外国民商事判决的案件中，被申请人首要的抗辩事由就是原审国对案件不具有管辖权，这构成了判决国际承认与执行的主要实务障碍。《承认与执行外国民商事判决公约》第五条以明确列举的方式给出了原审国对案件具备管辖权的情形，有助于提升外国民商事判决承认与执行的可预期性。
需要特别指出的是，由于民事损害赔偿制度的价值功能认识不同，不同法系对惩罚性赔偿制度的态度有明显区别。[14]因此，《承认与执行外国民商事判决公约》第十条第一款规定，若外国法院判决确定的损害赔偿并非赔偿一方当事人所受之实际损失或所受损害，而是惩罚性或者惩戒性的赔偿，那么被请求国法院可以在此范围内对该判决拒绝承认和执行。
(3) 文件要求与程序规则
首先，关于外国民商事判决承认和执行所需要提供的文件。《承认与执行外国民商事判决公约》第十二条明确规定了外国民商事判决承认和执行所需要提供的文件。这些文件包括，判决书副本、证明该判决在原审国具有法律效力或者可以执行的必要文件。同时，特定情况下需要提供原审国法院或者法院官员出具的司法和解协议或其一部分在原审国可以获得与判决相同方式予以执行的证明。
其次，关于外国民商事判决承认和执行的程序准据法。《承认与执行外国民商事判决公约》第十三条规定了外国民商事判决承认和执行的程序准据法。亦即，外国民商事判决承认和执行的具体程序，包括登记判决和执行判决的程序适用被请求国的法律。同时，要求被请求国法院应当尽快办理，不应当以判决应当在另外一个国家承认或者执行为理由拒绝承认或者执行判决。
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条约展望
《承认与执行外国民商事判决公约》
未来展望
虽然《承认与执行外国民商事判决公约》的签署确认与正式生效还有一定的距离，我国的正式加入还需要时间和程序，但是需要我们分析其潜在影响，提前做好预期。
当前我国在承认和执行外国法院判决的司法实践方面，需要以双边司法协助条约或者互惠原则为前提。我国《民事诉讼法》第二百八十二条规定，“人民法院对申请或者请求承认和执行的外国法院作出的发生法律效力的判决、裁定，依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约，或者按照互惠原则进行审查后，认为不违反中华人民共和国法律的基本原则或者国家主权、安全、社会公共利益的，裁定承认其效力，需要执行的，发出执行令，依照本法的有关规定执行。违反中华人民共和国法律的基本原则或者国家主权、安全、社会公共利益的，不予承认和执行。”《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五百四十四条规定，“当事人向中华人民共和国有管辖权的中级人民法院申请承认和执行外国法院作出的发生法律效力的判决、裁定的，如果该法院所在国与中华人民共和国没有缔结或者共同参加国际条约，也没有互惠关系的，裁定驳回申请，但当事人向人民法院申请承认外国法院作出的发生法律效力的离婚判决的除外。”由此可见，我国承认执行外国法院判决需要以双边司法协助条约或者互惠原则为前提。
就“双边司法协助条约”这一前提条件而言，我国与39个国家签订了涉及民商事的双边司法协助协定或条约,其中已经生效的有37项。在这37项司法协助协定或条约中,有4项没有规定外国法院判决承认和执行的制度，涉及新加坡、韩国、泰国与比利时等4个国家；除涉及塞浦路斯、老挝和匈牙利等3个国家的协定或条约以直接列明承认和执行条件的方式作出规定外,其余均以列明拒绝承认和执行条件的方式就承认和执行作出了规定。但是，由于我国对外签订的此类双边条约或协定数量较少，且大多缔约国与我国经贸往来并不是特别频繁，因此双边条约的作用与优势尚未充分发挥出来。在缺乏相关国际条约的情况下,我国法院只能依据民事诉讼法规定的互惠原则来判断是否承认和执行外国法院的判决。[15]
同时，就“互惠原则”这一前提条件而言，我国在互惠关系的认定和互惠原则的适用方面没有明确的法律规定。法律互惠要求两国具有基本对等的承认执行外国判决的条件，这就需要进行外国法的详细查明，在司法实践中具有难度。事实互惠要求对方国家存在承认执行本国判决的事实，亦在司法实践中具有难度。推定互惠要求对方国家没有拒绝承认和执行本国判决的事实，但是我国法律实践中罕有采用。
一旦正式批准《承认与执行外国民商事判决公约》，那么上述规则需要进行相应调整，从而对我国涉外民商事诉讼产生影响。同时，《承认与执行外国民商事判决公约》将对我国的司法协作制度实践发生重要影响，将促进国际民商事争议解决司法裁判途径日益成长为与商事仲裁途径、和解调解途径并立的重要国际民商事争议解决途径。
【注]
[1] Convention of 2 July 2019 on the Recognition and Enforcement of Foreign Judgments in Civil or Commercial Matters，公约内容参见海牙国际私法会议（Hague Conference on Private International Law）网站：https://www.hcch.net/en/instruments/conventions/full-text/?cid=137。本文部分内容参考了何其生翻译、钱振球核校的中文译文《2019年承认与执行外国民商事判决公约（中译文）》。
[2] 《承认与执行外国民商事判决公约》第二十八条第一款规定，“This Convention shall enter into force on the first day of the month following the expiration of the period during which a notification may be made in accordance with Article 29(2) with respect to the second State that has deposited its instrument of ratification, acceptance, approval or accession referred to in Article 24. ”亦即，《承认与执行外国民商事判决公约》自第二个缔约国批准书、接受书、核准书或者加入书交存满三个月之后的第一个月第一天开始生效。
[3] 需要根据我国《缔结条约程序法》的规定经过全国人民代表大会常务委员会决定批准、国务院核准等法定程序。
[4] Convention on the Recognition and Enforcement of Foreign Arbitral Awards，《纽约公约》成员国已经达到159个，我国于1987年加入该公约。
[5] UN-CITRAL Model Law on International Commercial Arbitration.
[6] 万鄂湘：“《纽约公约》在中国的司法实践” ，载于《法律适用》2009年第3期。
[7] 包括我国香港地区、新加坡等知名国际仲裁地，参见王徽：“《国际商事仲裁示范法》的创设、影响及启示”，载于《武大法律评论》2019年第3期，第104-123页。
[8] 中国国际贸易促进会副会长卢鹏起在“联合国《纽约公约》六十年和《和解协议公约》国际学术研讨会”上的发言，参见张莉：“《纽约公约》六十年为国际贸易和投资保驾护航”，载于《中国对外贸易》2018年第11期，第56-57页。
[9] Choice of Court Agreements，参见https://www.hcch.net/en/instruments/conventions/specialised-sections/choice-of-court。
[10] 温先涛：“《新加坡公约》与中国商事调解——与《纽约公约》《选择法院协议公约》相比较”，载于《中国法律评论》2019年第1期，第198-208页。
[11] 1971年海牙国际私法会议主持制定的《承认和执行外国民商事判决公约》 相对于此次签署确认的《承认与执行外国民商事判决公约》而言在标题上只有“民事和商事判决”（and）和“民事或商事判决”（or）的区别，亦即Convention of 1 February 1971 on the Recognition and Enforcement of Foreign Judgments in Civil and Commercial Matters和Convention of 2 July 2019 on the Recognition and Enforcement of Foreign Judgments in Civil or Commercial Matters。本文为了加以区别，分别用1971年《承认和执行外国民商事判决公约》和2019年《承认与执行外国民商事判决公约》加以描述。
[12] 王迁：“《承认和执行外国判决公约》( 草案) 中知识产权条款研究”，载于《中国法学》2018年第1期，第118-142页。
[13] 需要指出的是，公约原文使用的是“may”而非“shall”，亦即仍需要法院进一步加以判断。参见条文内容如下：“1. Recognition or enforcement may be refused if – (a) the document which instituted the proceedings or an equivalent document, including a statement of the essential elements of the claim –(i) was not notified to the defendant in sufficient time and in such a way as to enable them to arrange for their defence, unless the defendant entered an appearance and presented their case without contesting notification in the court of origin, provided that the law of the State of origin permitted notification to be contested; or (ii) was notified to the defendant in the requested State in a manner that is incompatible with fundamental principles of the requested State concerning service of documents;(b) the judgment was obtained by fraud;(c) recognition or enforcement would be manifestly incompatible with the public policy of the requested State, including situations where the specific proceedings leading to the judgment were incompatible with fundamental principles of procedural fairness of that State and situations involving infringements of security or sovereignty of that State;(d) the proceedings in the court of origin were contrary to an agreement, or a designation in a trust instrument, under which the dispute in question was to be determined in a court of a State other than the State of origin;(e) the judgment is inconsistent with a judgment given by a court of the requested State in a dispute between the same parties; or (f) the judgment is inconsistent with an earlier judgment given by a court of another State between the same parties on the same subject matter, provided that the earlier judgment fulfils the conditions necessary for its recognition in the requested State.
2. Recognition or enforcement may be postponed or refused if proceedings between the same parties on the same subject matter are pending before a court of the requested State, where – (a) the court of the requested State was seised before the court of origin; and (b) there is a close connection between the dispute and the requested State. A refusal under this paragraph does not prevent a subsequent application for recognition or enforcement of the judgment. ”
[14] 张鹏：“知识产权惩罚性赔偿制度的正当性及基本建构”，载于《知识产权》2016年第4期，第19-23页。
[15] 张勇健、杨蕾：“司法机关相互承认执行民商事判决的新探索”，载于《人民司法》2019年第13期。
The End
作者简介
张鹏 律师
北京办公室
非权益合伙人
业务领域：知识产权, 反垄断与竞争法, WTO/国际贸易
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