监管加码 | 金融投资争议解决的新动向

近日，最高人民法院（下称“最高法院”）审判委员会刘贵祥法官在全国法院民商事审判工作会议上就民商事审判工作中的重要理念性问题及若干司法实践中的热点问题发表了重要讲话（下称“讲话”），引起广泛关注。讲话积极回应了司法实务界关于合同效力认定、公司对外担保、股权让与担保、金钱之债裁判规则等问题的关切，在相当程度上代表最高法院的裁判立场，反映出金融投资争议解决的新动向。本文选取讲话中的几个关键点，并结合相关实务经验予以简要评析，以飨读者。

一、关于契约自由与行政监管的关系——金融强监管背景下的合同效力认定

“要辩证理解民商事审判的基本原则及其与行政监管的关系，首先要辩证理解契约自由原则……必须要尊重当事人的契约自由，充分发挥市场主体的创造性。但现实生活中，当事人假创新之名行规避监管之实的行为也大量存在，这就要求人民法院要辩证认识契约自由与国家干预的关系，不能以尊重契约自由为由，对多层嵌套、通道业务甚至违法违规行为视而不见，防止以契约自由为名从事违规交易行为，违背契约正义，破坏公平公正的市场秩序。要充分尊重监管规定和交易规则，依法支持监管机构有效行使监管职能。要有效应对监管政策变化给民商事审判带来的挑战，加强与监管部门的协调配合，协力化解重大风险。”

“同时，也要坚持公序良俗原则，协调好个人利益和公共利益之间的冲突。公共利益主要表现为法律、行政法规的强制性规范以及公序良俗原则。人民法院在认定合同是否因违反法律、行政法规的强制性规定而无效时，要在考察规范性质、规范目的以及规范对象基础上，权衡所保护的法益类型、违法性程度以及交易安全等因素综合认定合同效力。违反规章、监管政策等规范性文件的合同，不应认定无效。因违反规章、监管政策同时导致违反公共秩序的，人民法院才能认定合同无效。人民法院在认定是否违反公共秩序时，可以从规范内容、监管强度以及法律后果等方面进行考量，并在裁判文书中进行充分说理。要尽可能通过类型化方法明确违反公共秩序的具体情形，严格限制因违反公共秩序认定合同无效的范围，提高规则的稳定性、可预期性。”

评析：

近段时间以来，在金融强监管的背景下，法院以交易行为违反金融监管规定导致损害社会公共利益为由否定合同效力案例逐渐增多，呈现出司法裁判的“监管化”趋势。相关案例在引导交易主体依法依规开展业务、防范化解重大金融风险方面起到了积极的导向作用，但裁判规则和尺度的不稳定不统一，也在一定程度上引发了市场对合同效力可预期性的担忧。

讲话从契约自由与行政监管的辩证关系角度进一步明确了司法裁判立场：（1）契约自由有边界。既要尊重当事人的契约自由，充分发挥市场主体的创造性，也要防止以契约自由为名行违规交易之实；（2）否定合同效力要谦抑。“违反规章、监管政策等规范性文件的合同，不应认定无效。因违反规章、监管政策同时导致违反公共秩序的，人民法院才能认定合同无效”；（3）裁判规则应稳定。由于公共秩序的内涵具有不确定性，难免导致司法裁判的不确定性。讲话着重强调，“要尽可能通过类型化方法明确违反公共秩序的具体情形，严格限制因违反公共秩序认定合同无效的范围，提高规则的稳定性、可预期性”。

二、关于合同无效及其法律后果

“在确定合同无效后的返还责任或者折价补偿范围时，要依据当事人的诉讼请求，结合应予返还的财产性质，根据诚实信用原则的要求，在当事人之间合理分配责任，不能使不诚信的当事人因合同无效而获益。当事人仅请求返还财产，应予返还的股权、房屋等财产发生增值或者贬值的，人民法院要综合考虑双方当事人的过错程度、受让人的经营或者添附等行为与财产增值或者贬值之间的关联性等因素，合理确定增值或者贬值部分的返还责任；返还货币的，要综合考虑双方当事人的过错程度、款项用途、获利情况等因素合理确定利率标准。当事人在请求返还财产的同时还请求损害赔偿的，此时返还财产原则上仅指返还原物或者本金，在确定损害赔偿责任时，再考虑前述的双方当事人过错程度、受让人行为与财产价值变化的关联性以及款项用途、获利情况等因素，准确认定责任范围。”

“在审理双务合同纠纷案件过程中，如原告请求确认合同无效，但并未提出返还原物、赔偿损失、折价补偿等给付请求的，人民法院应当向其释明，告知其一并提出相应给付请求。原告请求确认合同无效并要求被告返还原物或者赔偿损失，被告基于合同也有给付行为的，人民法院同样应向其释明，告知其可根据恢复原状原则提出反诉或抗辩。即便被告未就合同无效的相应后果提出抗辩或者反诉，人民法院也可以依职权认定合同无效的相关事实以及法律后果，并在判项中就相互返还事宜作出裁判。一审法院未予释明，二审法院认为应当对返还或相互返还事宜作出判决的，可以直接释明并改判。如果返还范围确实难以确定或者双方争议较大的，也可以告知被告通过另行起诉等方式解决。”

评析：

在金融投资争议解决中，合同无效后的财产返还或折价补偿范围、损害赔偿责任认定，一直是司法实务中的难点问题。特别地，在交易主体以获利为目的单独或共同实施某种违法交易行为，当发生争议后又主动以其交易行为违法为由主张合同无效的情况下，合同效力认定及无效后果的处理更加棘手。一方面，讲话对于合同无效后的返还责任、折价补偿范围、损害赔偿责任认定的考量因素进行了细化，包括返还财产的性质、双方的过错程度、获利情况、行为与财产价值变动情况之间的关系等等；另一方面，讲话也强调了诚实信用原则在当事人责任分配中的作用，即“根据诚实信用原则的要求，在当事人之间合理分配责任，不能使不诚信的当事人因合同无效而获益”。

另外，关于合同无效情形下法官的释明权及裁判权问题，讲话指出：（1）法官可就合同无效后双方的给付请求予以释明；（2）对于被请求给付一方，法院可就其抗辩权进行释明，即便被请求给付一方未提出抗辩或反诉，法院可在判决中就合同无效的相关事项和法律后果直接作出判决。但值得注意的是，在仲裁程序中，由于仲裁庭的管辖权/审理范围受限于当事人的仲裁请求，在被申请人未提出返还财产/折价补偿或损害赔偿之反请求的情况下，仲裁庭直接就合同无效之后果作出裁判，难免有超裁之嫌（相关案例可参见最高法院(2013)民四他字第8号复函）。

三、关于公司对外担保问题

“关于《公司法》第16条的规范性质……法定代表人未经股东会或者股东大会、董事会等公司机关决议对外签订的担保合同，原则上属于无权代表合同，未经公司追认的，依法应当认定无效……但该规则并非绝对，存在以下情形的，即便没有公司决议，也应当认定该担保符合公司的真实意思，从而认定担保有效：一是公司是以为他人提供担保为主营业务的担保公司，或者是开展独立保函业务的银行和非银行金融机构；二是公司与主债务人之间存在着相互担保等商业合作关系；三是公司为其直接或间接控制的公司开展经营活动向债权人提供担保；四是为他人（不包括股东或实际控制人）提供担保的行为，由持有公司50%以上表决权的股东单独或共同实施。”

“关于相对人的审查义务。行为人未经公司决议对外提供担保，相对人能够证明其在订立担保合同时已经对公司章程、决议等与担保相关的文件进行了审查，文件所记载的内容符合《公司法》第16条、第104条、第121条等法律规定的，应当认定构成表见代表或表见代理，由公司承担相应的责任。公司以相关决议系行为人伪造或变造、决议形成程序违法、签章不实、担保金额实际超过法定担保限额等理由提出抗辩的，人民法院不予支持。但存在以下情形之一的，表明相对人未尽审查义务，不适用表见代表规则：同意担保的决议是由公司无权决议机构作出，担保决议未经法定或章程规定的多数通过，参与决议的股东或董事违反了《公司法》第16条第3款或者第124条关于回避表决的规定，参与决议的人员不符合公司章程、营业执照的记载，等等。”

“关于公司担保无效的法律后果。行为人越权提供担保未经公司追认且不构成表见代表或者表见代理，相对人主张由行为人承担相应责任的，应当根据《民法总则》第171条的规定，确定行为人的责任。相对人在订立担保合同时明知该担保行为未经公司决议的，或者能够认定相对人和行为人利用担保合同向公司转嫁商业风险的，可以由相对人自行承担相应的损失。相对人不能举证证明与其订立担保合同的行为人的，应当判决驳回其诉讼请求。”

评析：

在既有的司法实践中，关于公司对外担保效力的认定，存在“内部关系说”（法定代表人权限系公司内部关系，法定代表人代表公司对外签署担保合同，其法律后果由公司承担）、“规范性质识别说”（《公司法》第16条是管理型规范，不属于效力性强制性规范，不影响担保合同效力）、“代表权限制说”等多种裁判思路。近段时间以来，“代表权限制说”逐渐居于主流地位，裁判规则渐趋统一。讲话亦采“代表权限制说”，即原则上公司法定代表人、其他人员等行为人未按照《公司法》第16条的规定以公司名义对外担保的行为无效，但存在表见代表等特殊情形的除外。

关于相对人审查义务的范围，从讲话来看，除了要对提供担保的公司出具的对外担保的决议本身进行形式审查外，还需要对公司章程，特别是公司章程规定的有权决议机关、适格决议主体、决议程序等等进行审查。在四种例外情形下，即便没有公司决议，也可以认定公司对外担保有效：1）公司是以为他人提供担保为主营业务的担保公司，或者是开展独立保函业务的银行和非银行金融机构；2）公司与主债务人之间存在着相互担保等商业合作关系；3）公司为其直接或间接控制的公司开展经营活动向债权人提供担保；4）为他人（不包括股东或实际控制人）提供担保的行为，由持有公司50%以上表决权的股东单独或共同实施。

四、关于金钱之债的裁判思路问题

“在民商事审判实践中，民间借贷利率泛化适用现象较为突出，有必要坚持金融服务实体经济原则，根据切实降低实际融资利率水平的要求，区别对待金融借贷与民间借贷，适用不同的规则和利率标准。凡由金融监管部门或者有关政府部门批准设立的持有金融牌照的银行、非银行金融机构从事的借贷行为，均为金融借贷，不适用民间借贷的相关规则及利率标准。要禁止出借人套取金融机构信贷资金又高利转贷的行为，从宽认定高利转贷行为的‘牟利’标准以及借款人知情标准。此外，要考虑出借行为是否具有经常性、出借资金是否为自有资金等因素综合认定某一出借人是否为职业放贷人，依法认定以高息放贷为业的职业放贷人签订的借贷合同无效。在确定违约金是否过高时，一般应当以造成的包括预期利益在内的损失为基础来判断。除借款合同外的双务合同，作为对价的价款或报酬给付之债，并非借款合同项下的还款义务，不能以民间借贷利率上限作为判断违约金是否过高的标准，而应当以中国人民银行公布的相关利率标准为基础，兼顾合同履行情况、当事人过错程度以及预期利益等因素综合确定。”

评析：

关于借贷合同的利率标准，讲话指出，需要区别对待金融借贷和民间借贷，金融借贷不适用民间借贷的相关规则及利率标准。但值得注意的是，2017年发布的《最高人民法院关于进一步加强金融审判工作的若干意见》（下称“《金融审判意见》”）规定：“对于金融借款合同的借款人以贷款人同时主张的利息、复利、罚息、违约金和其他费用过高，显著背离实际损失为由，请求对总计超过年利率24%的部分予以调减的，法院应予支持。”《金融审判意见》出台以来，已有大量的法院判决对金融借款合同超过年利率24%的部分进行了调减，而调减的标准也通常是年利率24%，与民间借贷的利率标准一致。讲话出台后，相关司法裁判规则是否会相应有所转变，有待进一步观察。

同时，讲话对于认定职业放贷人的考量因素及相关借贷合同的效力进行了明确。对于违约金的范围，讲话认为应当以包括预期利益在内的损失为基础进行判断。对于借款合同以外的双务合同，作为对价的价款或报酬给付之债，要与借款合同项下的还款义务进行区分，不能以民间借贷利率上限作为判断违约金是否过高的标准。

五、关于股权让与担保问题

“股权让与担保是让与担保的一种，指的是债务人或者第三人为担保债务的履行，将其股权转移至债权人名下并完成变更登记，在债务人不履行到期债务时，债权人可就股权折价后的价款受偿的一种担保……根据‘法无禁止即可为’的私法解释规则，只要是当事人的真实意思，让与担保本身就是合法的，应予保护……对此，我们的基本态度是：一方面要依法认定其效力。另一方面要根据当事人的真实意思表示确定实际的权利义务关系。”

“一是股权让与担保合同的效力认定。鉴于股权让与担保并未违反法律、行政法规的强制性规定，依法应当认定合同有效。……一是关于是否构成虚伪意思表示问题。……根据《民法总则》第146条第2款有关‘以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理’的规定，虚假的意思表示即股权转让协议因其并非当事人真实的意思表示而无效，而隐藏的行为即让与担保行为则要根据合同法的相关规定认定其效力。让与担保本身并不存在违反法律、行政法规的强制性规定的情形，依法应当认定有效。……二是关于是否违反物权法定原则问题。根据区分原则，物权法定原则本身并不影响合同效力。就让与担保合同而言，如果符合物权法定原则要求的，可以认定其具有物权效力；反之，则不具有物权效力，但这并不影响合同本身的效力。……三是关于是否违反流质条款问题。……物权法关于禁止流质（或流押）的规定在否定事前归属型让与担保效力的同时，也为清算型让与担保指明了方向，这也是实践中鲜有以违反流质（或流押）为由否定让与担保合同效力的原因。只要我们将其解释为是清算型让与担保，就不存在违反流质（或流押）的问题……”

“二是能否优先受偿的判断。关于股权让与担保项下的权利人是否优先于一般债权人受偿的问题。我们认为，如果认为权利人享有的是股权，股权的绝对权性质决定了，其优先于一般债权。如果认为受让人享有的是债权，鉴于当事人已经完成了股权变更登记，根据‘举重以明轻’的法律解释规则，可以认为完成了股权质押登记，参照适用股权质押实现的有关规定，股权让与担保权利人也享有优先于一般债权人受偿的效力。可见，仅就担保的功能而言，不论权利人取得的是股权还是质权，其享有的权利都要优于一般债权。”

“三是受让人究竟是债权人还是股东。……我们认为，在股权让与担保中，尽管外观上的股权过户登记与设定担保的真实意思表示不一致，但就当事人之间的内部关系而言，还是要根据真实意思来认定，即认定股权让与担保中的权利人享有的是有担保的债权，而非股权。问题是，就外部关系而言，……我们认为，基于登记的权利推定效力，名义股东的债权人有权请求执行名义股东的股权，但转让人作为实际股东可以请求确权，也可以通过提出执行异议之诉的方式保障自己的权利。当然，如果作为名义股东的受让人对股权进行了处分，如将股权转让或设定质押的情况下，第三人基于对登记的信赖，可以基于善意取得制度取得股权或股权质押。”

评析：

在交易实践中，由于具有融资灵活、交易成本低、第三人阻碍债权实现的可能性小等优势，股权让与担保作为让与担保的类型之一，一直在担保实践中扮演着重要的角色。但由于股权让与担保系非典型担保，且在交易文本上通常以股权转让的形式出现，因此一旦发生争议，当事人真实意思的判断、受让人优先受偿权的认定、或股或债等问题往往成为争议焦点。讲话对上述问题逐一进行了回应，值得关注。

关于让与担保的合同效力问题，一方面，如果股权让与担保合同不存在法定的合同无效事由，即应当依法认定合同有效；另一方面，要探求当事人的真实意思表示，以当事人之间的真实意思表示确定权利义务关系。

关于让与担保项下权利人是否能够优先受偿的问题，在已完成股权变更登记的情况下，可以参照适用股权质押的相关规定，认定股权让与担保权利人享有的权利优于一般债权。

关于股权让与担保合同项下受让人的身份问题，对内需要根据真实意思表示认为权利人享有的是债权而非股权；如受让人对外行使股东权利，实际股东可以请求确认自身的股东权利或提出执行异议之诉保障自身权利，同时，第三人基于对受让人股东登记的信赖，可以适用善意取得制度。

总体而言，刘贵祥法官的讲话对司法实践中的热点问题予以了回应和明确，尤其是金融投资争议解决领域的相关问题，例如违反监管政策的合同的效力、公司对外担保的效力等等。尽管该讲话不是正式的规范性文件，但其对金融投资交易及争议解决裁判的影响，仍值得各方持续关注。

The End

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 作者简介

霍伟  律师

北京办公室  合伙人

业务领域：资产证券化与金融产品, 诉讼仲裁, 公司/外商直接投资

魏朦璐  律师

北京办公室  金融部

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