新冠肺炎疫情下工程承包合同的履约与风险分担

引 言

2020新年伊始，武汉发生新型冠状病毒感染肺炎疫情（以下简称“新冠肺炎疫情”），并借春节的大规模人口流动迅速蔓延至全国。为阻断疫情传播，保护人民的生命健康，国务院发布《关于延长2020年春节假期的通知》（国办发明电〔2020〕1号）延长2020年春节假期至2月2日，同时部分省市的人民政府和地方建设主管部门根据当地疫情的情况发文要求工地延迟开工，具体复工时间另行通知，在通知之前不得擅自开工。突如其来的新冠肺炎疫情将对工程承包合同的履行产生重大影响，本文将分析新冠肺炎疫情是否构成不可抗力，以及新冠肺炎疫情下工程承包合同后续履行中应注意的事项。

一

新冠肺炎疫情是否构成不可抗力

根据我国《合同法》第一百一十七条和《民法总则》第一百八十条的规定，“不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况”。具体而言，不可抗力主要是指合同当事人在签订合同时无法预见，在合同履行过程中不能避免且不能克服的自然灾害和社会性突发事件，如地震、海啸、瘟疫、骚乱、戒严、暴动、战争和合同条款中约定的其他情形。

新冠肺炎疫情作为一种突发性的传染病事件，一种全国范围甚至在全球其他国家也爆发的疫情，不仅当事人不能预见，而且具有广博医学知识的医学专家也无法预见。从其爆发至今，还没有特效药能有效治疗并阻止其传播，甚至还没有搞清楚确切的传染源。据此，笔者认为，至少在目前，新冠肺炎疫情是人类无法预见、不能避免、不能克服的客观事件，其性质应属于不可抗力事件。

与新冠肺炎疫情相似的是2003年爆发的非典疫情（百度百科中已将“非典疫情”纳入了“瘟疫”的范畴），非典疫情发生后，司法实践中法院也普遍持非典疫情构成不可抗力的观点。比如最高人民法院在（2007）民一终字第52号民事判决中，明确认定“此期间正值非典期，为众所周知的事实，属不可抗力”。根据目前国家公布的信息，本次国内新冠肺炎疫情将比非典疫情更为严重，影响范围更广。为此，新冠肺炎疫情的法律性质更应当被认定为不可抗力。

二

新冠肺炎疫情是否能构成工程合同履约免责事由

我国《合同法》第一百一十七条规定，因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。《民法总则》第一百八十条规定，因不可抗力不能履行民事义务的，不承担民事责任。法律另有规定的，依照其规定。

根据上述《合同法》和《民法总则》的规定，不可抗力均为免责事由，在法律无另行规定的情况下，承包人因不可抗力造成工期延误等违约后果的，通常不需要承担民事责任。但本次新冠肺炎疫情对具体合同的履行是否构成合同项下的不可抗力事件，还需要结合该工程合同签订和履行的具体情形予以判断，并不意味着任何工程合同的履行都可以以新冠肺炎疫情为由主张免除责任，具体如下：

1.合同签约与疫情的先后

不可抗力指的是合同当事人在签订合同时不能预见，如果新冠肺炎疫情发生后签订的合同，作为有经验的承包商对于疫情和可能对合同履行产生的影响已有一定程度的知晓，在这种情况下，新冠肺炎疫情通常不构成该合同项下的不可抗力事件，存在不能主张全部免责的风险。

本次公众对于疫情信息存在逐渐获得的过程，虽然2019年底新冠肺炎疫情已发生，但直到2020年1月20日国家卫健委才发布公告将新型冠状病毒感染的肺炎纳入《中华人民共和国传染病防治法》规定的乙类传染病，并采取甲类传染病的预防、控制措施，在此之前合同当事人理应无法预见新冠肺炎疫情的发生及其严重性。为此，笔者认为新冠肺炎疫情可构成在国家卫健委发布公告之前所签订的合同项下的不可抗力，对于公告发出后签订的合同，还需要结合有关法律规定和当事人的预见能力综合判断是否构成合同项下的不可抗力事件。

2.是否存在因果关系

依据《合同法》和《民法总则》的规定，只有合同不能履行是不可抗力导致的，合同当事人才能以不可抗力为由主张免责。因此，由于新冠肺炎疫情导致的工期延误应该是可以免责的。但如果新冠肺炎疫情对于工程合同的履行未造成实质性影响，或者合同当事人违约并非新冠肺炎疫情导致的，则该当事人不得以新冠肺炎疫情构成不可抗力为由主张免责。比如，承包人不得以发生新冠肺炎疫情为由要求对工程质量不合格予以免责；发包人也不能以发生新冠肺炎疫情为由要求对其已经发生的逾期付款予以免责。

3.疫情发生前是否存在迟延履行

依据《合同法》第一百一十七条规定，当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。国家发改委等部门发布的《标准施工招标文件》（2007年版）所附的施工合同条款以及住房城乡建设部等部门发布的《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）中均有类似表述。如果合同当事人因在新冠肺炎疫情发生前存在延迟履行行为，导致迟延履行期间遭遇新冠肺炎疫情，则该当事人不得以新冠肺炎疫情构成不可抗力为由主张免责。比如，工程合同约定的工程竣工日期为2019年10月31日，但由于承包人的原因导致工期拖延正好赶上了疫情，则承包人不能以新冠肺炎疫情构成不可抗力为由主张免责。

4.发包人逾期付款能否主张免责

通常而言，不可抗力不会导致发包人无法付款，发包人通常不得以不可抗力主张免除其逾期付款的违约责任。但本次新冠肺炎疫情国务院已延长春节假期，部分地方政府明确企事业单位延迟复工，因假期延长和延迟复工导致发包人逾期付款的，发包人仍可以新冠肺炎疫情构成不可抗力导致其无法进行付款为由主张免除逾期付款责任，但免除的只能是逾期利息而不能免除付款义务。

5.扩大的损失不能主张免责

依据《合同法》第一百一十八条的规定，当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应采取适当的措施，减少不可抗力造成的损失。如该方当事人在新冠肺炎疫情发生后，未采取适当的减损措施，导致损失扩大的，对于扩大部分的损失，该方当事人不得以新冠肺炎疫情为由主张免责。国家发改委等部门发布的《标准施工招标文件》（2007年版）所附的合同条款以及住房城乡建设部等部分发布的《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）中均有类似表述。

另外，笔者注意到，部分项目的发包人利用自身的优势地位，在签署的合同中约定不可抗力情形不予免责，对于该种约定是否有效，实践中存在不同的观点。笔者认为，《合同法》《民法通则》均规定只有法律另有规定的情形，不可抗力才不予免责，不可抗力免责的规定属于法律强制性规定，不允许当事人约定排除不可抗力的免责事由，因此即使当事人做了此类约定，该约定也是无效的。

三

当事人能否以新冠肺炎疫情为由解除合同

从目前披露的疫情信息来看，本次新冠肺炎疫情发生后，国家和部分地方政府均发文要求企事业单位延迟复工，并对交通进行一定的管制，势必将导致工程项目无法及时开工，设备材料的生产和运输成本增加和进度滞后，将对很多工程合同履行产生不同程度的影响，严重的还将导致合同无法履行。具体影响后果可分为：全部不能履行、部分不能履行和延迟履行。

依据《合同法》第九十四条的规定，不可抗力致使合同目的无法实现的，当事人才享有合同解除权。即使新冠肺炎疫情构成不可抗力影响合同履行，只有疫情导致合同全部不能履行，或者延期履行、部分履行不能实现合同目的，才能据此解除合同。比如工程具有特定用途必须在2月中旬建成，而由于发生新冠肺炎疫情导致工程无法按时竣工，则发包人有权以不可抗力为由解除合同。如果疫情仅导致合同部分不能履行的，则当事人仅可主张解除该不能履行的部分合同。如果疫情仅导致合同延迟履行，并不影响合同目的实现的，从促成交易、降低交易成本的角度出发，通常当事人不享有合同解除权，只能要求变更或延期履行合同。

合同一方当事人以新冠肺炎疫情构成不可抗力导致合同目的无法实现解除合同，依据《合同法》第九十五条的规定，如果法律规定或合同约定该种情形下合同解除权的行使期限的，当事人应及时在法律规定或合同约定的行使期限内解除合同，避免合同解除权的丧失。

如果当事人对于合同能否解除发生争议的，被解除方应当依据《合同法》第九十六条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第24条的规定，在收到解除合同通知后及时提出异议，争议无法解决的，可请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。

工程合同因新冠肺炎疫情解除后，双方应及时对工程价款进行结算并完成费用支付，具体费用通常包括：合同解除前承包人已完成工作的价款；承包人为工程订购的并已交付给发包人，或承包人有责任接受交付的材料、工程设备和其他物品的价款；发包人要求承包人退货或解除订货合同而产生的费用，或因不能退货或解除合同而产生的损失；承包人撤离施工现场以及遣散承包人人员的费用；按照合同约定在合同解除前应支付给承包人的其他款项；扣减承包人按照合同约定应向发包人支付的款项；以及双方商定或确定的其他款项。

四

新冠肺炎疫情引起的后果和损失的分担

建筑业是劳动密集型行业，工程项目实施过程中需要大量的施工作业人员。为防止新冠肺炎疫情的蔓延，政府部门要求工地延迟复工、限制人员流动或工人被隔离等原因可能造成工期延误；疫情还可能将导致工程管理人员无法履约，施工现场人员染病甚至死亡；疫情的蔓延和设备材料供应商的延迟复工和政府交通管制还会导致设备材料价格的上涨和交货期限的延长。这些因素都会给发包人和承包造成不同程度的损失。发包人和承包人可依据法律规定和合同约定，对新冠肺炎疫情导致的人员伤亡、财产损失、费用增加和（或）工期延误等后果和损失进行合理分担。

1.工期延误的责任

工程合同通常会对承包人的工期延误约定一定的违约责任，像风电、光伏等新能源项目为确保项目能取得预期的电价，除约定承包人工期延误需承担工期延误违约金外，还约定需赔偿不能按时并网导致无法取得约定电价的电费损失赔偿责任。如因新冠肺炎疫情导致承包人不能按时竣工，根据上文分析，承包人应予以免责，无需承担工期延误的违约责任，包括合同约定的违约金及赔偿金。

对于工期延误产生的费用损失应当由发包人和承包人合理分担。对于停窝工损失，参考《2013年建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）第9.11.1款的规定，应由承包人承担。对于工期延误应发包人要求留在施工场地的必要的管理人员及保卫人员的费用，参考上述条款的规定，应由发包人承担。如发包人要求承包人赶工的，应向承包人支付相应的赶工费用。

2.人员伤亡和无法履职的责任

对于因新冠肺炎疫情导致的人员伤亡，参照《2013年建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）第9.11.1款的规定及《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）通用条款第17.3.2款的约定，承发包双方人员的伤亡损失，分别由其所在单位负责，并承担相应费用。

另外，很多工程合同会对项目经理、项目技术负责人等主要现场管理人员的现场工作时间提出明确要求，如果上述人员的现场工作时间低于考核时间要求的，承包人需要支付相应的违约金。由于新冠肺炎疫情的高度传染性，政府部门对于疑似病例和与确诊病例有过接触的人员采取了强制隔离措施。如果现场管理人员由于被隔离导致无法按照合同约定履职，承包人应及时采取措施更换人员，且不应因此承担违约责任。

3.设备材料价格上涨的损失分担

新冠肺炎疫情预期将在一定范围内对国民经济造成较大的影响，一方面短期内可能导致工程设备材料的价格上涨，另一方面可能造成运输费用的增加，这些都会导致工程造价的增加。而工程承包合同通常都是采用固定综合单价或者固定总价的价格模式，承包人难以直接依据合同约定要求调增合同价格。目前，国家法律法规层面也较少涉及此种情形下的工程费用调整问题。参考住建部和国家发改委发布的《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》（建市规〔2019〕12号）第十五条的规定，不可抗力造成的工程费用的增加属于建设单位的风险。因此，新冠肺炎疫情导致的设备材料价格上涨的费用主要由发包人承担较为合理，发承包双方可以根据实际情况协商后通过补充协议的方式确定费用的承担比例。

五

新冠肺炎疫情发生后承包人应注意的事项

新冠肺炎疫情发生后，虽然合同当事人可据此主张免责，但还需依据《合同法》第一百一十八条“当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明”的规定，并结合工程合同的约定，适格履行以下义务。

1.通知义务

新冠肺炎疫情对工程合同履行造成影响的，承包人应及时向发包人发出书面通知，说明不可抗力和受阻碍的详细情况，并提供必要的证明。由于新冠肺炎疫情不同于地震、海啸等自然灾害，其发生具有一定的持续性，参照《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）通用条款第17.2款的约定，承包人还应及时向发包人和监理人提交中间报告，说明不可抗力和履行合同受阻的情况，并于事件结束后28天内提交最终报告及有关资料。同时，承包人还需注意合同是否有未在一定期限通知即视为不可抗力事件未对合同履行造成影响，当事人不得以此为由要求免责等类似约定，避免丧失主张免责的权利。

2.减损义务

基于诚实信用原则，不可抗力事件发生时，受影响的当事人负有采取积极措施尽量减少或避免损失扩大的义务。如果承包人在新冠肺炎疫情发生时能够采取措施避免或减少损失的扩大而没有采取，比如明知短期内无法复工仍然购买或租赁新的施工机具导致损失增加，则推定承包人有过错，根据其过错程度判令其承担责任。

3.举证责任

承包人因受新冠肺炎疫情影响或执行政府防控新冠肺炎疫情命令而导致工期延误、工程费用增加，并据此主张免责和要求发包人承担费用损失的，除众所周知以及其他无需证明的情形外，承包人应负责提供相应证据材料予以证明，否则需承担举证不能的法律后果。

具体而言，对于新冠肺炎疫情造成工期延误的天数，承包人应提供政府要求延期开工和准许复工的各项文件和命令；对于新冠肺炎疫情增加的工程费用，承包人应提供工期延误导致各项设备、材料上涨前和上涨后的具体数值的证据材料；对于工期延误应发包人要求留在施工场地的必要的管理人员及保卫人员的费用，承包人应提供人员考勤表和工资发放记录等证明工期延误期间对工程进行管理所发生的人员费用金额的证据材料等。

始于武汉的新型冠状病毒感染肺炎疫情的发展牵动着每一个国人的心。也许当下很多建筑企业的负责人还来不及静下来思考后续合同履约的法律问题，但问题迟早是要面对的。灾难无情人有情，在法律的框架内，通过友好协商的方式，让最有能力承担风险的一方来承担主要风险应该是不可抗力发生时合同各方最优的选择。

希望疫情早些过去，愿天佑中华！

The End

 作者简介

郝利  律师

杭州办公室  合伙人

业务领域：建设工程与基础设施, 诉讼仲裁, 房地产

夏煜鑫  律师 

杭州办公室  

房地产和基础设施部

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