新冠肺炎患者也会涉嫌犯罪？—— 两高两部《妨害疫情防控意见》要文解析

Original 赵志成陈运红等中伦视界 2022-10-05

作者：赵志成陈运红任天遥

新冠肺炎爆发以来，在当前防控疫情的攻坚克难阶段，疫情引发的违法犯罪也层出不穷，尤其是确诊或者疑似新冠肺炎患者因拒绝隔离等而进入公共场所造成病毒传播的情形大量出现（如山东潍坊一患者故意隐瞒旅行史和接触史，致多人被感染和68名医护人员被隔离）。目前，全国各地已有20几名新冠肺炎患者涉嫌（过失）以危险方法危害公共安全罪被立案侦查。（过失）以危险方法危害公共安全罪作为疫情防控期间出现的高发犯罪，本文拟结合两高两部新发布的司法解释及实际案例对相关具体情形的认定进行分析，以使定罪符合主客观相统一、罪责刑相适应原则。

一

（过失）以危险方法危害公共安全罪的基本含义

根据我国《刑法》第114、115条之规定，放火、决水、爆炸以及投放毒害性、放射性、传染病病原体等物质或者以其他危险方法危害公共安全，尚未造成严重后果的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。过失犯罪的，处三年以上七年以下有期徒刑；情节较轻的，处三年以下有期徒刑或者拘役。

（过失）以危险方法危害公共安全罪在《刑法》中表述为“以其他危险方法危害公共安全”，法律并未赋予其明确的行为结构与方式，这就意味着该罪名扮演着为《刑法》第114、115条兜底的角色。值得注意的是，为了避免该罪名成为口袋罪，应当对“其他危险方法”的范畴作限制性理解，即“其他危险方法”应当与放火、决水、爆炸以及投放危险物质行为具有相当性，以达到本罪名关于危险程度的标准。

二

《解释》与《意见》关于（过失）以危险方法危害公共安全罪的比较分析

2月10日，两高两部在2003年《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）基础上，又联合印发《关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》（以下简称《意见》），为依法惩治违法犯罪行为提供明确依据。

（一）《解释》相关规定。2003年防控“SARS”肺炎期间，也曾出现一些违法犯罪行为。为依法惩治和预防犯罪，两高于同年5月14日印发《解释》，其中第1条规定：

故意传播突发传染病病原体，危害公共安全的，依照刑法第114、115条第1款的规定，按照以危险方法危害公共安全罪定罪处罚。
患有突发传染病或者疑似突发传染病而拒绝接受检疫、强制隔离或者治疗，过失造成传染病传播，情节严重，危害公共安全的，依照刑法第115条第2款的规定，按照过失以危险方法危害公共安全罪定罪处罚。

（二）《意见》相关规定。《意见》在《解释》基础上，进一步细化了相关规定，其中第2条第（一）项规定：故意传播新型冠状病毒感染肺炎病原体，具有下列情形之一，危害公共安全的，依照刑法第114、115条第1款的规定，以危险方法危害公共安全罪定罪处罚：

已经确诊的新型冠状病毒感染肺炎病人、病原携带者，拒绝隔离治疗或者隔离期未满擅自脱离隔离治疗，并进入公共场所或者公共交通工具的。
新型冠状病毒感染肺炎疑似病人拒绝隔离治疗或者隔离期未满擅自脱离隔离治疗，并进入公共场所或者公共交通工具，造成新型冠状病毒传播的。

（三）《解释》与《意见》的比较分析。与《解释》相比，《意见》区分了确诊患者与疑似患者构成以危险方法危害公共安全罪的入罪条件，对于疑似患者故意传播新冠肺炎病原体的情形，《意见》同时设定了“造成新型冠状病毒传播”这一结果要件，使得在司法认定处理上具有更强操作性。另外需要说明的是：

根据《意见》之规定，构成以危险方法危害公共安全罪，应当以行为主体被确诊或疑似患有新冠肺炎为前提。虽然《解释》并未对以危险方法危害公共安全罪的犯罪主体进行明确规定，但仅当行为人被确诊或疑似患有突发性传染病时，其才可能具备主观上的故意，故两司法解释在犯罪主体要件的规定上并无实质区别。
两文件均系针对《刑法》第114、115条所作的司法解释，《意见》是对新冠肺炎所引发的以危险方法危害公共安全犯罪所作的具体细化，在适用方面，两司法解释不存在根本冲突。即行为人即使不存在“拒绝隔离治疗或者隔离期未满擅自脱离隔离治疗，并进入公共场所或者公共交通工具的”的客观行为，其通过其他方式故意在公共场所传播新冠肺炎病原体的，同样可能构成以危险方法危害公共安全罪。
《意见》规定疑似病人构成以危险方法危害公共安全罪，设置了“造成新型冠状病毒传播”这一结果要件，实际上系将此种情形的犯罪设定为“侵害犯”（实害犯）。而根据《意见》第2条第（一）项规定，若已确诊病人传播新冠肺炎病原体，则属于“危险犯”。正如张明楷教授所指出，“危险犯与侵害犯不是就罪名而言，而是就犯罪的具体情形而言”。上述规定将对犯罪的停止形态产生一定影响，详见下文论述。

三

新冠肺炎疫情防控过程中（过失）以危险方法危害公共安全罪具体犯罪情形的分析

1.行为人从武汉返乡后没有出现任何发热或呼吸道症状，并多次出入公共场所，导致大量人员被感染，后行为人被确诊患有新冠肺炎，其是否构成（过失）以危险方法危害公共安全罪——（过失）以危险方法危害公共安全罪犯罪主体之界定

根据《意见》关于以危险方法危害公共安全罪主体条件之规定，仅被确诊或疑似病人才构成以危险方法危害公共安全罪。而根据《解释》之规定，要符合过失以危险方法危害公共安全罪的主体条件，也同样要求行为人患有或疑似突发传染病。关于疑似病例的认定标准，应当参照国家卫健委2020年2月8日印发的《新型冠状病毒肺炎诊疗方案（试行第五版修正版）》，如发病前14天内与新型冠状病毒感染者（核酸检测阳性者）有接触史，并具有发热和/或呼吸道症状等情形。

因此，即便行为人从武汉返乡，亦或是与新冠肺炎患者存在接触史，根据国家相关规定，在其出现发热或呼吸道症状等临床表现之前，其并不符合（过失）以危险方法危害公共安全罪的主体要件。但是，这并不意味着行为人无需承担任何法律责任。根据《意见》规定，如果行为人拒绝执行卫生防疫机构依照《传染病防治法》提出的防控措施，引起新型冠状病毒传播或者有传播严重危险，其将构成《刑法》第三百三十条规定的妨害传染病防治罪。

2.新冠肺炎疑似病人未遵守居家隔离规定，佩戴口罩前往公共场所购物，造成多名人员被感染，其行为是否属于故意犯罪——以危险方法危害公共安全罪与过失以危险方法危害公共安全罪之区分

我国《刑法》第十四条规定，明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪。第十五条规定，应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免，以致发生这种结果的，是过失犯罪。

在实践中，对于行为人主观状态的判断，应当重点考察其客观行为表现。行为人作为新冠病毒疑似病人，违反防控管理规定，前往公共场所购物，虽然其佩戴口罩，意在尽量避免将病原体传播给他人，但除此之外，如果并未与他人保持距离、进行警示或采取其他有效防控举措，则在这种情形下，行为人在明知自己疑似患新冠肺炎，且明知新冠肺炎病原体传染性极强的情况下，前往公共场所与他人接触，此时宜认定其主观上对病毒的传播采“放任”态度，同样构成故意犯罪。对此，《意见》也作出了同样规定。相反的，倘若新冠病毒疑似病人未遵守居家隔离规定，但其佩戴口罩、做好消毒措施，在白天出门遛弯、买菜等过程中，与他人保持符合医学上的足够安全距离，或者在夜间乘坐私家车前往平日无人的郊外散步时，偶遇数名路过人员，并不慎导致他人被感染，此时宜认定行为人主观上对于病毒的传播持“过于自信”的过失，因此构成过失以危险方法危害公共安全罪。

3.被确诊的新冠肺炎患者出于报复社会的目的前往公共场所，不进行任何防护措施并与他人密切接触，但最终未导致任何人被感染，是否可以认定为犯罪未遂——以危险方法危害公共安全罪的停止形态分析

如前所述，对于被确诊的新冠肺炎患者故意传播新冠病毒的情形，属于“危险犯”，且属于危险犯中具体的危险犯，犯罪的成立仅要求行为产生具体的、现实化的危险，并不要求发生实际的损害结果。而对于此种危险犯是否存在未遂形态，在学界则存在一定争议。有观点认为，“具体危险的存在与否直接决定具体危险犯能否成立，换言之，具体危险犯只有成立与否的问题，具体危险如果不存在，便意味着具体危险犯不能成立”，因而并不存在未遂的形态。

但是，司法实践中却存在大量未遂判例。我们认为，司法实践的处理模式不乏一定道理。根据《刑法》规定，已经“着手”实施犯罪，因为意志以外的原因未得逞的，是犯罪未遂。“着手”虽意味着现实、紧迫“危险”的产生，但此“危险”与以危险方法危害公共安全罪中的具体“危险”当属不同概念，两者并非同步发生，而是存有一定间隔。在此期间，行为人因受意志以外因素导致其未得逞，其应当构成以危险方法危害公共安全罪的未遂，并可以根据刑法规定，比照既遂犯从轻或者减轻处罚。

因此，倘若行为人基于报复社会目的前往某商场，但刚刚进入商场便被检测出体温异常而被隔离，致使其未能得逞，此时行为人应当构成以危险方法危害公共安全罪的未遂。此外，由于《意见》将疑似新冠肺炎患者传播病毒的情形设定了“造成新型冠状病毒传播”这一结果要件，因此疑似病患（实际为病毒携带者）前往公共场所与不特定人员进行接触，如最终并未造成他人被感染，其也应当构成以危险方法危害公共安全罪的未遂。但倘若该疑似病患实际并非新冠肺炎病毒携带者，因其存在发热表现误以为自己感染新冠肺炎，并基于报复社会的目的前往公共场所“传播病毒”，该情形属于不可罚的不能犯，而不构成犯罪未遂。

4.被确诊新冠肺炎患者前往亲戚家串门，是否危害到“公共安全”——以危险方法危害公共安全罪中“公共”的理解

对于以危险方法危害公共安全罪中“公共”的内涵，长期以来以“不特定多数人”作为理论通说，据此，“特定”与“少数”均被排除在“公共”范畴之外。因此，如果行为人只是对特定人员或对少数人员的人身造成危险，则一般应当以侵害公民人身权利类犯罪（如故意伤害罪）论处。例如，某山村仅居住两户人家，其中一户的甲被确诊新冠肺炎后，甲仍然到另一户串门，致使另一户的乙被感染，该案例因不符合“公共”要件，不宜认定为以危险方法危害公共安全罪，认定为故意伤害罪或者妨害传染病防治罪更为妥当。

不过，需值得注意的是，基于病毒传播过程的蔓延特征以及新冠肺炎病毒的极强传染性特征，对于传播新冠肺炎病毒的情形应当作特殊分析与考量。例如在人口密集的城市中，被确诊的行为人前往亲戚或朋友家串门，即使行为人在主观上仅希望或放任将病毒传播给特定或少数人，但由于被感染的人往往继续会与社会其他人接触（很可能导致病毒在公共场所传播），故行为人实际上也难以控制病毒的实际传播规模，因而最终会威胁到公共卫生安全，进而有构成以危险方法危害公共安全罪的空间。但倘若行为人在串门之前对其亲属或者朋友进行充分告知，并在事后采取足够有力的措施防止其亲属将病毒进一步传播，则其主观上不具有危害公共安全的犯罪故意，客观上也未对公共卫生安全产生危险，也即不构成以危险方法危害公共安全罪，仅构成其他相关犯罪类型。

5.企业负责人要求武汉籍职工或者与武汉地区有接触史的职工提前返工，是否可以认定为犯罪——以危险方法危害公共安全罪中的共同犯罪

在当前防控疫情过程中，如果企业负责人要求武汉籍职工或者与武汉地区有接触史的职工提前返工，则可能构成妨害传染病防治罪。如果企业负责人明知职工有发烧、咳嗽等临床症状，仍安排职工上班，导致病毒传播的，则该职工可能构成以危险方法危害公共安全罪。企业负责人系职工犯罪的指使者，可能构成以危险方法危害公共安全罪的教唆犯，依法需要追究其刑事责任。

另一种情形，倘若企业负责人明知返乡员工疑似患新冠肺炎，却要求其返回工作所在城市在家办公，企业负责人同样存在刑事风险。倘若员工在返回工作地的过程中，乘坐公共交通工具并导致新冠病毒被传播，企业负责人同样可能构成以危险方法危害公共安全罪的教唆犯。

四

结语

两高在非常时期发布针对违法犯罪的司法解释，既着眼于从严打击犯罪，更着眼于犯罪预防，教育、警醒更多的人谨言慎行，防止滑入犯罪深渊。可以说，非常时期充分考验着每一名执法者的水平和能力，考验着我们的法治发展水平，故刑事司法需要更加客观、严谨和理性，在执法过程中尽可能求得政策与法律的平衡，求得定罪与量刑的平衡。

The End

作者简介

赵志成律师

北京办公室合伙人

业务领域：诉讼仲裁

陈运红顾问

北京办公室

业务领域：诉讼仲裁, 合规/政府监管

任天遥

北京办公室争议解决部

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