外企在海南自贸港从事工程设计活动的实务研究（上）

导语

本文深入研究国外设计企业在海南自贸港从事工程设计过程中相关法律法规及实务操作，现主要就设计工作流程及风险应对进行论述。

第一部分：流程研究

在海南建省办经济特区30周年之后，海南又迎来了建设自由贸易试验区和中国特色自由贸易港、着力打造全面深化改革开放试验区、国家生态文明试验区、国际旅游消费中心、国家重大战略服务保障区的良好契机。若想让海南成为展示中国风范、中国气派、中国形象的靓丽名片，引进国际知名设计单位提供对标国际的设计服务是一个大趋势。实践中常碰到的问题是：外商设计企业如何进驻及参与在海南自贸区港建设中的工程设计？建设单位如何引进外商设计单位提供设计服务？

本文将对涉外设计的相关法律规定、及常规操作结合实际操作流程做如下研究介绍，以供海南设计发包委托方和外国设计企业援用。

一

进驻设计市场模式和项目设计招投标；

根据2002年12月1日起施行的《外商投资建设工程设计企业管理规定》，外商投资建设工程设计企业可以根据中国法律、法规的规定在中国境内投资设立的外资建设工程设计企业、中外合资经营建设工程设计企业以及中外合作经营建设工程设计企业。该管理规定外商投资建设工程设计企业需要依法取得对外贸易经济行政主管部门颁发的外商投资企业批准证书、在工商行政管理局办理注册登记，并在建设行政主管部门取得建设工程设计企业资质证书，还要求取得中国注册建筑师、注册工程师资格的外国服务提供者人数不少于法定比例，并要求外国服务提供者在中国注册的建筑师、工程师及技术骨干每人每年在中华人民共和国境内累计居住时间应当不少于6个月。简言之，外商投资企业可以根据前述建设工程设计企业管理规定直接在中国境内设立独资、合资及合作的公司主体进入中国市场从事设计工作。

但由于2018年10月31日房城乡建设部和商务部作出了关于废止《外商投资建设工程设计企业管理规定》的决定，故在前述可操作性规定被废止、海南又没有颁布新规直接认可外商设计企业设计资质的情况下，海南设计发包委托单位仍需继续依照2004年5月10日建设部颁布的《关于外国企业在中华人民共和国境内从事建设工程设计活动的管理暂行规定》（下称《涉外设计暂行规定》）对外采购涉外设计服务，而外国设计企业通过该规定确定的操作流程指引也是进驻海南设计服务市场的最快模式。

《涉外设计暂行规定》要求外国设计企业在中国境内提供编制建设工程初步设计（基础设计）、施工图设计（详细设计）文件等建设工程设计服务必须选择至少一家持有建设行政主管部门颁发的建设工程设计资质的中方设计企业（以下简称中方设计企业）进行中外合作设计；对提供建设工程初步设计（基础设计）之前的方案设计不适用本规定。而设计实操当中，设计发包的建设单位都要求外国设计企业能从概念设计、方案设计、继续提供初步设计、施工图设计的全程服务、及跟踪至项目规划验收、取得竣工验收备案证，所以实操中的涉外设计基本上都是全程设计服务。

而在项目设计业务的取得方面，根据《工程建设项目勘察设计招标投标办法》的规定，设计发包委托单位应当通过招投标择优选择外国设计企业，外国设计企业亦应通过投标方式响应招标要求，获取设计服务成交机会。

二

合作设计项目基本架构、及资质预审；

根据涉外设计暂行规定，外国设计企业承担中华人民共和国境内建设工程设计，必须选择至少一家持有建设行政主管部门颁发的建设工程设计资质的中方设计企业进行中外合作设计，且在所选择的中方设计企业资质许可的范围内承接设计业务，并确定外方或中方设计人为联合体牵头人，负责协调设计方内部关系及全面履行合同内容。

在资格预审方面，设计发包委托单位负责对合作设计的外国设计企业是否具备设计能力进行资格预审，符合资格预审条件的外国设计企业方可参与合作设计。

在对外国设计企业进行设计资格预审时，设计发包委托单位可以要求外国设计企业提供以下能满足建设工程项目需要的有效证明材料，证明材料包括：所在国政府主管部门核发的企业注册登记证明；所在国金融机构出具的资信证明和企业保险证明；所在国政府主管部门或者有关行业组织、公证机构出具的企业工程设计业绩证明；所在国政府主管部门或者有关行业组织核发的设计许可证明；国际机构颁发的ISO9000系列质量标准认证证书；参与中国项目设计的全部技术人员的简历、身份证明、最高学历证明和执业注册证明；与中方设计企业合作设计的意向书等。

三

合作设计协议、及涉外工程设计合同基本内容；

基于上述合作设计项目基本架构，在项目的工程设计合同签署方面，需要由合作设计的中方设计企业或者中外双方设计企业共同与建设单位签订，工程设计合同应为中文文本，并需要提供外国设计企业和中方设计企业进行合作设计的《合作设计协议》作为《工程设计合同》的附件，《合作设计协议》要明确合作设计的范围限和方式，对设计内容、深度、质量和工作进度的要求及合作设计的收费构成、分配方法和纳税责任。同时，工程设计合同、合作设计协议还应报项目所在地省级建设行政主管部门备案。

涉外工程设计合同是设计发包委托单位和外国设计企业、以及中方设计企业的三方权利义务约定的核心法律文件，参照FIDIC的设计合同版本，涉外工程设计合同包括协议书、通用条款、专用条款、附件四个部分，在适用先后顺序方面，优先适用协议书，然后依次是专用条款、附件（包括招投标文件、发包人特别要求确定的事项，如设计人员、设计费用组成清单、设计方案）、通用条款。涉外工程设计合同需要明确以下核心内容：

1、明确设计服务范围、设计伴随服务范围及设计成果深度要求；

1.1在设计服务范围方面，涉外工程设计合同的设计服务范围需要根据招投标文件及设计任务书来确定，通常采用“列举式+兜底式”的方式进行确定，全程设计服务范围包括项目方案设计、初步设计及概算，以及建筑红线内所有的建筑设计、结构设计、电气设计（包括变配电）、给排水设计、暖通空调设计等；同时包括建筑装饰、建筑智能化、幕墙、消防、园林景观、日照分析、绿色建筑等专业工程设计，以及规划红线内室外工程设计等全部设计任务及后续施工过程的全部设计服务。

对于这种设计范围的合理边线理解，实际包括了项目红线范围内以及本项目初步设计概算范围内的所有内容。包括但不限于红线范围内可能存在的一切土方及边坡支护工程、地基基础工程、建筑专业（含人防）、结构专业、设备专业、电气专业、给排水专业、总图专业的方案设计、初步设计和施工图设计；建筑智能化工程、消防设施工程、通风空调工程、电梯工程、照明工程等各类专业工程内容的方案设计、初步设计以及施工图设计；红线范围内可能存在的一切给水、雨水、污水、中水、燃气、热力、电信、电力管线工程等，以及红线内的内部道路等的各类工程内容的方案设计、初步设计和施工图设计；还包括红线范围内可能存在的一切室外工程设计内容，如室外景观工程等的方案设计、初步设计和施工图设计。

除此，在一些重大项目中，建设单位还有将室内精装修的方案设计、初步设计和施工图设计直接列入委托涉外设计的采购范围。

1.2在设计伴随服务范围方面，委托人为了全面实现设计意图及设计效果，通常在合同中要求外方设计人除完成约定的工程内容设计工作外，在工程实施过程中还须提供必要的设计伴随服务，如在初步设计阶段，设计人应配合发包人办理必要的初步设计方案、初步设计概算、人防、消防等须由相关行政主管部门审批的各类行政许可手续；针对工程现场施工阶段，按照设计变更程序开展相关设计变更工作，应全面完成现场设计成果交底工作，参与和设计相关的现场施工协调、配合与技术支持工作，设计人的施工现场服务应及时，在工程的特定阶段(如室内装修阶段）根据发包人要求派出设计人员常驻施工现场，为参建单位尤其是项目管理单位提供必要的配合与支持服务（如协助办理项目相关各项审批手续、开展与项目相关各项检查和技术论证活动等），协助开展各类设计成果的论证与优化工作，参与必要的论证会议，及时向发包人、管理单位汇报有关设计进展情况和设计结论，包括协助甲方取得各项规划报批、规划验收、取得竣工验收备案证、取得不动产权证等各环节的工作。

1.3 在设计成果深度方面，外方及中方设计人的设计成果应全面满足住房和城乡建设部颁布的最新建筑工程设计文件编制深度规定及海南省、市、区政府对江东新区该项目的要求及控规等要求。除此之外，考虑到施工招标工作及计量、计价工作的需要，设计人向发包人提交的设计成果应满足能用于编制招标工程量清单、控制价以及招标文件编制的深度需要。

需要特别指出的是：除非由于合约规划所要求设计及施工承发包方式的改变，即便是对于本项目中可能存在的建筑装饰工程、建筑智能化工程、建筑幕墙工程、轻型钢结构工程、园林绿化景观工程、消防设施工程、照明工程等专项工程的设计而言，设计人所提交的设计成果仍应满足招标工程量清单、控制价以及招标文件编制的深度需要。对于拟由施工单位牵头以深化设计施工一体化模式发包的专业工程，设计人应提出深化设计任务书，任务书中须有对技术、经济的要求。设计人应对在后期招标过程中由施工单位牵头或由施工中标单位深化设计的所有设计内容开展确认工作。

2、发包人配合义务、设计进度和交付设计文件节点；

2.1在发包人的配合义务方面，发包人应当提供设计任务书、地形图、市政管线相关资料、勘察成果、立项及规划审批文件、消防审查意见（或备案证明）、市政府相关文件批复、方案确认单、初步设计确认单、建设工程规划许可证等资料和文件内容。

2.2在设计人提供的设计文件应当包括方案设计文件、初步设计文件、施工图及技术文件、各类专业工程深化设计任务书、必要的设计补充、说明性文件，并应提供准确的中文翻译版本。

2.3为了明确设计进度和交付时间，涉外设计合同会明确设计人提供方案设计、及编制建设工程初步设计（基础设计）、施工图设计（详细设计）、建筑装饰、建筑智能化、幕墙、消防、园林景观、日照分析、绿色建筑等专业工程设计成果工期，并约定该工期从委托人签署合同、提交配合文本、发出“进场开工通知”之日起起算；考虑设计工作不能一蹴而就，对于在规划红线内室外工程设计等其他设计任务的工期及完成节点，通常在合同中约定根据委托人的设计任务通知书确定的时间为准；后续施工过程的全部设计服务及验收配合的工期节点以委托人根据工程实际进度确定的时间为准。

——（未完待续）——

预告：在对外企设计合作模式基本确定后，如何在合同中把控风险就是一个至关重要的过程，下篇笔者将就在实务操作中遇到的风险及应对作出进一步分析。

The End

 作者简介

陈挺  律师

海口办公室  合伙人

业务领域：房地产, 诉讼仲裁, 税法与财富规划

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