2020年上海市商业贿赂执法案例评析（下）

作者：

丁恒 咸海兰 崔贤今

王诗梦 金享

我们在《2020年上海市商业贿赂执法案例评析（上）》一文中，对2020年度，发生在上海地区的因商业贿赂而引发的行政处罚案件及刑事司法案件进行了全面的梳理，将目光聚焦在医疗行业，列举了2020年度医疗行业典型的商业贿赂案件，并进行了简要评析。

书接上文，本文中，我们将对消费行业、建设工程行业、互联网电商行业中的商业贿赂案件进行整理及评析。

一、消费行业

（一）赠送商业预付卡等需谨慎

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案例评析

商业贿赂中的财产性利益的范围很广，例如：现金、实物、预付卡（券）、含有金额的会员卡、消费卡（券）、购物卡（券）和其他有价证券；提供、使用房屋、汽车等物品；提供、收受干股或红利；提供房屋装修；免除债务；通过赌博，以及假借促销费、宣传费、广告费、培训费，顾问费、咨询费、技术服务费、科研费、临床费等名义给予、收受的财物。本案中的京东 E 卡即属于商业贿赂项下的财物的一种。

因此，原则上我们不建议企业将商业预付卡（特别是易变现的交通卡、一般的商品券或代金券等）作为礼物赠送。

（二）注意判断能够影响交易的单位或个人

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案例评析

《反不正当竞争法》第7条规定的商业贿赂行为的受贿主体包括：行贿主体交易相对方的工作人员，受交易相对方委托办理相关事务的单位或者个人，利用职权或者影响力影响交易的单位或者个人。“交易相对方或其工作人员”、“受交易相对方委托办理相关事务的单位或者个人”通常比较容易判断，因此应特别注意能够影响交易的单位或个人也可以构成商业贿赂的主体。

本案中，设计师的观点会对家居产品消费者的购买意愿产生重大甚至决定性影响，因此设计师应被认定为对交易具有特殊影响力的个人。家居产品销售公司利用设计师对消费者的特殊影响力，拉拢设计师介绍客户至其家居店进行购物消费，以谋取交易机会的行为，无疑触碰了商业贿赂的红线。

（三）警惕回扣风险

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案例评析

上述案发的两家食品公司均为向同一行政总厨给予了回扣。在消费行业中，很多企业以承诺或给予交易相对方商业折扣的方式来拓展业务市场、建立商业关系，但要注意的是，折扣的实质是减价销售，不能获得额外收入，且需如实记账；而回扣的实质是按价款比例退回，回扣可以使得经营者获得额外的好处，且通常采用“帐外暗中”的手段，未如实记账。

从企业合规的角度，无论任何理由，我们都建议企业应避免向交易相对方或其工作人员，或受交易相对方委托办理相关事务的单位或者个人，或利用职权或者影响力影响交易的单位或个人提供任何可能被视为回扣的财物或利益。

二、建设工程行业

（一）执法机关对案件的综合考量

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案例评析

上述两个案例同为建设工程行业中的商业贿赂案，且为同一行政机关上海市虹口区市场监督管理局作出的处罚，但2015年的上海悦鑫燃气管道工程有限公司不正当竞争案中，当事人行贿金额及违法所得较高，处罚金额却较低；而2020年的上海怡昌碳纤维材料有限公司涉嫌不正当竞争案中，当事人行贿金额不高，却受到了高额罚款。

这里我们也注意到，根据《上海市市场监督管理行政处罚裁量基准（试行）》，可以看出商业贿赂的裁量基准除了贿赂金额之外，还具体细化了违法行为的风险性、持续时间、是否危害人身财产安全、社会影响等方面。

正如2020年的上海怡昌碳纤维材料有限公司涉嫌不正当竞争案行政处罚书中所述，执法机关综合考虑了当事人给予好处费的金额、违法行为持续时间、违法行为社会影响等情况，予以了较高处罚。同时也不难看出，执法机关在认定商业贿赂的情节严重程度时也越来越灵活，从多方面裁量因素进行综合考虑，不排除存在愈加严格执法的倾向，对此企业方面也值得多加注意。

（二）假借各类费用名义，实为利益输送

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案例评析

本案中，当事人假借“咨询费”的名义支付给学校的利益，明确符合《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第2条第3款规定的“财物”的定义：“财物，是指现金、实物及财产性利益，包括经营者为销售或者购买商品，假借促销费、宣传费、赞助费、科研费、劳务费、咨询费、佣金等名义，或者以报销各种费用等方式，给付对方单位或者个人的财物。”

建设工程行业的贿赂行为多发于招投标或采购环节中。本案当事人支付给学校利益的行为，实则与工程项目的招投标相挂钩，且该利益而是从公司管理费用中支取，没有计入法定账册，属于典型的商业贿赂行为特征。此外，近年来，除医院、医疗机构外，与学校这一事业单位相关的商业贿赂行为的频发也值得关注。

三、互联网电商

商家：薅电商平台“羊毛”、增加店铺曝光度

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平台：员工舞弊花样层出，平台谨防被钻漏洞

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案例评析

近年来互联网公司相关的商业贿赂案件增速加剧，与互联网平台型企业的飞速发展有着紧密联系，在各大互联网公司清理舞弊案件的同时，也展现了层出不穷的违规新形式、新花样。由于平台上跟商家、店铺直接对接的人员多，平台规则繁复、活动更新快，一方面商家有获取平台补贴、增加曝光度和流量的需求，另一方面平台员工可操作空间大、权限高，加之新兴电商平台的内部合规监管目前来说较为薄弱、容易被钻空，很容易滋生员工舞弊、腐败的违规现象。

尽管互联网行业相较于传统行业的违规行为形式多变，但万变不离其宗，根本上还是需要企业针对各自业务中违规行为的特点，积极采取措施严把内控。例如，通常我们会建议加强对运营、财务和销售等重点人员的管理，建立内控机制，加强对生产经营、采购销售等重点环节的监督检查制度，并开通内部不当行为举报通道等。

四、总结

2020年上海市范围内的涉及商业贿赂的行政处罚与刑事处罚的案件数量及案件特点与近几年的商业贿赂处罚案例相比，没有特别明显的变化。被处罚案例所属行业分布较广，商业贿赂过程中使用的贿赂手段也较多集中在现金、回扣、无偿投放设备等传统方式上。我们认为，随着《上海市反不正当竞争条例》的实施，执法机构对于商业贿赂行为的执法力度也会不断强化。因此，企业应当不断加强对商业贿赂相关法律法规及典型案例的学习，不断完善企业商业贿赂合规体系

The End

 作者简介

丁恒  律师

上海办公室  合伙人

业务领域：跨境投资并购, 反垄断和竞争法, 网络安全和数据保护

特色行业类别：能源与自然资源

咸海兰  律师

上海办公室  

非权益合伙人

业务领域：跨境投资并购, 合规和反腐败, 劳动人事

崔贤今  

上海办公室   公司业务部

王诗梦  律师    

上海办公室   公司业务部 

金享 

上海办公室   公司业务部

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