全面注册制下证券律师的注意义务探讨

本文围绕首次公开发行并上市业务，就证券律师的注意义务在监管规则、监管实践等层面的情况进行分析，以供参考。

作者丨郭克军 魏海涛 姚启明 赵海洋

2023年2月17日，中国证监会发布全面实行股票发行注册制相关制度规则，将注册制推广到全市场和各类公开发行股票行为，中国资本市场进入全面注册制时代。

全面注册制的本质是处理好市场与政府之间的关系，“让市场的归市场，政府的归政府”。在这一背景之下，证券监管部门与证券服务机构的角色和职责必然随之发生一系列转变。具体而言，证券监督机构将会逐步弱化其在证券发行等市场交易领域的角色，而将其精力集中于市场监管之上；而证券服务机构则将真正扮演资本市场的看门人，成为资本市场的主角之一[1]。

在《证券法》第十九条、第一百六十三条的基础上，《首次公开发行股票注册管理办法》（下称“《注册管理办法》”）第八条进一步明确了证券服务机构的特别注意义务和一般注意义务。在此背景下，作为看门人之一的证券律师，如何履行注意义务值得各方探讨。本文围绕首次公开发行并上市业务，就证券律师的注意义务在监管规则、监管实践等层面的情况进行分析，以供参考。

一、监管规则

（一）规则体系

虽然《证券法》及全面注册制规则规定了证券服务机构的特别注意义务和一般注意义务，但涉及证券律师注意义务的监管规则却是逐步构建起来的。《律师事务所从事证券法律业务管理办法》（证监会令第41号，下称“《管理办法》”）、《律师事务所证券法律业务执业规则（试行）》（证监会、司法部公告〔2010〕33号，下称“《执业规则》”）、《公开发行证券公司信息披露编报规则第12号--公开发行证券的法律意见书和律师工作报告》（证监发〔2001〕37号，下称“《编报规则》”）、《监管规则适用指引--法律类第2号：律师事务所从事首次公开发行股票并上市法律业务执业细则》（证监会、司法部、全国律协 2022年1月，下称“《执业细则》”）及《律师从事证券法律业务尽职调查操作指引》（全国律协 2015年10月）等整体形成了当前证券律师的监管规则，按发布的时间顺序列示如下：

点击可查看大图

上述监管规则初步构成了证券律师注意义务的职责范围及责任边界，具体如下：

1. 2007年实施的《管理办法》首次对特别注意义务和一般注意义务进行区分，但侧重于框架性规定，未再明确两者的边界及具体查验标准。

2. 2022年实施的《执业细则》进一步对特别注意义务和一般注意义务进行了区分，明确了一般注意义务的合理信赖原则，并进一步规定了形成合理信赖的核查事项和程序，界定了一般注意义务的责任边界。

3. 2022年实施的《执业细则》对《管理办法》中律师从事首次公开发行并上市业务的主要查验事项和内容做出进一步规定，从查验事项和内容两个角度明确查验要求，解决“查什么”的问题。《执业细则》规定的主要查验事项和内容属于特别注意义务项下的职责范围。

4. 2011年实施的《执业规则》对《管理办法》中律师从事各类证券法律业务应当普遍遵循的基本执业规范做出进一步规定，从查验方式和查验事项两个角度明确查验要求，解决“怎么做”的问题。《执业规则》进一步规定了履行特别注意义务的核查事项和程序，界定了特别注意义务的责任边界。

5. 2001年实施的《编报规则》对《管理办法》中需要律师发表法律意见的具体内容及格式做出进一步规定，侧重于法律意见书的标准化、规范化，解决“写什么”的问题。《编报规则》披露的事项包括了特别注意义务和一般注意义务在内的最低职责范围及责任边界。

（二）相关建议

从上述监管规则的演变历史看，证券律师注意义务的监管体系并非是严格按照逻辑顺次形成，且规则之间发布时间跨度长达20多年，整体安排是基于原《证券法》及审批制理念，规则体系较为复杂、散乱，实践中法律适用较为复杂，可能引起各方对判定证券律师注意义务职责范围及责任边界的争议，难以满足当前全面实行注册制的监管实际。

1. 规则与全面注册制下信息披露要求不一致，且不同规则之间存在不一致，在判定证券律师特殊注意义务项下的职责范围时，容易引起争议

（1）监管规则与全面注册制下招股说明书披露要求之间的不一致

招股说明书是注册制下发行人信息披露的主要载体，是投资者作出价值判断和投资决策的基本依据，是企业发行上市过程中最核心、最重要的法律文件[2]，因此，我们理解，律师的法律文件也应围绕招股说明书需要披露的事项和内容从法律角度展开核查和验证。

《注册管理办法》以信息披露为中心，强调按重大性原则把握企业的基本法律合规性和财务规范性。根据《关于注册制下提高招股说明书信息披露质量的指导意见》（证监会公告〔2022〕27号）及《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第57号——招股说明书》（证监会公告〔2023〕4号），招股说明书将精简合规性信息和冗余信息，突出重要性和针对性，包括将缺乏重要性的土地、商标、专利等资源要素信息等进行适当精简，对历史沿革、股东信息核查等合规性信息及不具有特殊性的公司治理结构、投资者保护措施、股东和董事、监事、高级管理人员的承诺等事项通过附件方式披露，在招股说明书中仅披露结论性意见。

对比《执业细则》《编报规则》，需要律师履行特别注意义务核查并发表法律意见的事项，目前还没有按照全面注册制下信息披露的要求按照重大性原则把握企业的基本法律合规性。如果从投资者需求角度，招股说明书将简化或者不再披露缺乏重要性的相关信息，此种情况下，仍要求律师对该等信息履行特别注意义务核查并发表法律意见，似乎意义不大也没有必要。

（2）不同规则之间的不一致

由于监管规则并非是严格按照逻辑顺次形成，且规则之间发布时间跨度长，规则体系较为复杂、散乱，导致不同规则之间存在不一致，实践中法律适用较为复杂。根据全国律协发布的《律师从事证券法律业务尽职调查操作指引》的规定，律师尽职调查的范围应以法律意见书发表意见的范围为准，但《执业细则》需要律师履行特别注意义务核查的事项范围要多于《编报规则》需要律师发表意见的事项范围，是否意味着律师需要按照《执业细则》要求就已经核查的全部事项均写在律师工作报告及法律意见书中并发表法律意见，在规则适用上尚不清晰。

另外，《编报规则》要求律师对“其他任何与本次发行有关的法律问题明确发表结论性意见”，但未再对相关法律问题区分重大性。《执业细则》要求律师对“中国证监会、证券交易所另行规定的法律事项，审核问询涉及的法律问题，审慎履行查验义务，并在法律意见书中说明”，但未再明确列示此类事项的具体内容和核查标准，而全面注册制规则中《监管规则适用指引——发行类第4号》和《监管规则适用指引——发行类第5号》对部分法律事项进行了删减或修订。此类引致条款进一步扩大了律师履行特别注意义务需核查的事项范围，一定程度上容易引起职责范围不清晰的争议。

2. 部分规则总体偏向于形式和程序，在判定证券律师特殊注意义务项下的责任边界时，容易矫枉过正

律师的查验方式主要规定在《执业规则》中，随着互联网、大数据及国家信用公示体系的建设，律师可以借助的查验方式及替代措施更为多样，因此，律师是否仍需严格执行《执业规则》的查验形式和程序，还是可以尝试从实质重于形式的角度采取替代措施排除职业怀疑，也是值得讨论的。以网络检索为例，根据《执业规则》规定，律师应当核查公告、网页或者其他载体相关信息，并就查询的信息内容、时间、地点、载体等有关事项制作查询笔录。实操中，部分发行人的商标或专利可能数百上千个，律师通常会查询国家知识产权局网站并截图留存，但可能较少再就网络检索情况单独制作一份查询笔录。

另外，《管理办法》规定，法律意见书不符合规定内容或者格式，或者法律意见书等文件存在严重文字错误等文书质量问题，证监会均可以采取监管措施。但《编报规则》与《执业细则》对首发上市业务的法律意见书内容和格式要求的并不一致，且实操中法律意见书也很难保证一定不存在文书质量问题。

另外，《管理办法（征求意见稿）》规定，律师事务所不得指派未取得律师执业资格证书的工作人员单独完成相关的核查和验证工作。实操中，单个项目的签字律师通常为2人，从经济可行性角度，很少有项目的查验工作是全部由签字律师单独完成的。

总体上，我们理解，全面注册制以信息披露为中心，将原核准制下涉及发行判断的事项中可以由投资者判断的事项转化为更严格、更全面深入精准的信息披露要求，并强调按照重大性原则把握企业的基本法律合规性和财务规范性。在全面注册制的背景下，发行人是信息披露第一责任人，发行人是信息的提供者；律师看门人职责的本义在于辅助核查验证发行人信息披露的合规性，律师是信息的验证者。涉及证券律师的相关监管规则具有特定的历史背景，规则体系较为复杂、散乱，实践中法律适用较为复杂，难以满足当前全面注册制的监管实际，我们建议监管机构应根据全面注册制的理念进行系统修订，整合并精简、优化证券律师的监管规则。

二、监管实践

（一）行政监管层面

证监会于2017年4月14日公布的《证监会组织开展律师事务所从事IPO证券法律业务专项检查》[3]中明确律师勤勉尽责的认定标准，判断律师在IPO项目中是否勤勉尽责，可以从两方面考虑：一是是否严格按照《律师事务所从事证券法律业务管理办法》《律师事务所证券法律业务执业规则（试行）》及《公开发行证券公司信息披露的编报规则第12号——公开发行证券的法律意见书和律师工作报告》进行执业，二是在发表法律意见时是否履行了必要的核查验证程序，获取足以支撑发表意见的证据材料。在证监会2022年度对“鲁成所承办私募债虚假陈述”的处罚案件中，证监会再次强调了上述判断标准。

在证监局近期对律师证券业务的现场检查中，证监局提出意见的事项举例如下：（1）未就合同的执行情况收集入库单、验收单及款项支付或收取的相关凭证；（2）重大合同的签署未收集内部决策底稿；（3）未留存专利局调取的专利信息查询文件；（4）对部分人员的职业经历，以调查问卷替代查询、函证形式；（5）工作底稿未包括律师对法律意见书中各具体意见分析判断作出的说明。

上述证监局检查意见体现了监管机构对律师履行特别注意义务需要查验的事项深度及查验方式有着较高的要求，和实践中惯常做法存在差异。比如：第（1）项对应《执业细则》重大合同的履行情况，要求对重大合同进行穿行测试，但实操中，穿行测试主要是会计师依据审计准则验证交易在财务报告信息系统中的处理过程，律师主要关注合同的合规性及可履行性有关的内容，审核以形式审查为主；第（2）项对应《执业细则》重大合同的决策程序，但实操中，部分重大合同属于日常经营业务订单，并不必需履行董事会等内部决策程序；第（3）、（4）项对应《执业规则》财产权利证书、自然人职业经历的核查方式，但实操中，在没有明显异常的情形下，律师通常可能采用替代方式，并不必然采取函证或向财产登记机关现场查证的方式；第（5）项对应《管理办法》对工作底稿的要求，但实操中，“三段论”的分析说明过程通常体现在律师工作报告，律师不会再对此单独制作一份说明。

在证监会2022年度对“鲁成所承办私募债虚假陈述”的处罚案件中，证监会对律师如何履行《执业细则》规定的一般注意义务进行了阐述[4]，证监会认为律师履行一般注意义务需在履行必要的调查、复核工作的基础上，形成合理信赖，并非仅仅是查阅报告，还应包括开展相关工作并制作工作记录，取得相关证据作为底稿留存。

综上可以看出，监管机构侧重于从实体（即相关规则要求的查验事项）及程序（即相关规则要求的查验程序）两个方面来判断律师的勤勉尽责履职情况，并且总体监管的标准和尺度可能高于实践中的一些惯常做法，无论违反实体还是程序即可能意味着没有勤勉尽责。

我们理解，上述实体及程序方面的判断涉及证券律师注意义务的职责范围及责任边界。由于监管规则体系较为复杂、散乱，实践中注意义务的范围和程度涉及的具体场景不同，法律适用较为复杂，特别是一些涉及到和其他中介机构重合的查验事项以及证券律师履行注意义务的核查方式、核查程序，在证券律师或者法律人士内部可能还存在争议，此种情况下，不宜简单以此作为证券律师注意义务的判断标准[5]。全面注册制下，行政监管将更多行使对信息披露及证券律师行业的监管职责，在《虚假陈述司法解释》将“行业执业规范规定的工作范围和程序要求”作为司法裁判对证券律师在具体案件中是否构成“重大性”及是否存在“过错”的裁判依据的背景下，我们建议监管机构应进一步明确监管职责边界，加强对证券律师行业的总体统筹协调以及对证券律师行业自律组织的指导，完善证券律师监管的统领性制度，将涉及行业的具有操作标准授权给全国律协等证券律师行业协会，由行业自律组织通过实践形成行业统一适用的执业规范。

（二）司法裁判层面

最高人民法院于2022年发布实施了《关于审理证券市场虚假陈述侵权民事赔偿案件的若干规定》（法释〔2022〕2号，下称“《虚假陈述司法解释》”），取消证券虚假陈述诉讼的行政处罚或刑事裁判前置程序，明确重大性认定标准[6]，将证券服务机构的过错限定为故意和重大过失[7]，并明确证券服务机构的勤勉尽责认定标准，区分了特别注意义务与一般注意义务[8]。

我们注意到，在相关诉讼案件中，法院在不同程度上通过判决阐释了《虚假陈述司法解释》的相关理念，相关案件如下：

（1）在“五洋债”案件中，虽然中国证监会未对律所进行行政处罚，但最高人民法院认为：律师的责任不能仅仅是纯粹形式上的审查，应当对于影响发行人发债条件及偿债能力的重大事项给予必要的关注。在《债券信用评级报告》已提示五洋建设公司控股子公司出售投资性房产事项的情况下，律所对发行人前述重大资产的处置事项未进行必要的关注核查，未能发现相关资产处置给供债能力带来的法律风险，存在过错[9]。

（2）在“中安科”案件中，法院认为：华商律所虽对涉案重大资产重组作出了定价公允的结论，但该结论是基于评估机构对相关资产定价的评估确定，华商律所并非专业的审计或评估机构，其仅是从合法性、合规性角度对该定价予以评价，故要求华商律所对基于专业机构评定的资产价值的准确性、真实性、完整性负责，于理无据，华商律师事务所在本案中不承担责任[10]。

（3）在“鸿润公司”案件中，法院认为：虽然《担保函》《担保协议》及盖有印文的股东会议上的签章、法定代表人签字均系伪造，但并不能据此认定舜翔律所未尽到尽职调查的勤勉尽职义务。舜翔律所指派的律师对上述资料进行了现场核查，上述资料亦另行加盖了莒南国资公司的印章。同时，舜翔律所还通过发律师询证函的方式进行了函证，该《律师征询函》亦盖有莒南国资公司印章。《管理办法》及《执业规则》均未明确要求该类核查和验证必须采用面签形式进行核查，舜翔律所在核查莒南国资公司担保事宜的过程中，已按照相关业务规则，尽到了勤勉尽责、审慎履行核查和验证义务的责任，不存在过错[11]。

上述案件中，“五洋债”案件中，法院并未依赖于监管机构的行政处罚，而是从可能影响偿债能力的角度认定律师存在过错；“中安科”案件中，法院对律师的注意义务进行了区分，从合理信赖角度认定律师不存在过错；“鸿润公司”案件中，法院并未以造假结果为导向去倒查事前的风险防范，而是从排除职业怀疑的角度认定律师履行了注意义务，不存在过错。从上述案件可以看出，法院更倾向于在具体案件中通过对律师注意义务的履行情况来判断其是否存在过错，进而平衡各责任主体之间的权利义务。

总体上，我们理解，在全面注册制的背景下，行政监管与司法裁判对证券律师的注意义务判断标准并不相同：行政监管侧重于证券律师履行注意义务的规范性、合规性，判断标准要低于司法裁判标准；司法裁判侧重于证券律师履行注意义务的重大性、过失的严重性，判断标准要高于行政监管标准。因此，可能出现未充分履行一般注意义务下的某些核查事项或者履行特别注意义务下的某些核查事项的核查方式存在瑕疵，但仅具有一般过失甚至轻微过失，证券律师可能因此被采取监管措施，但有可能因为不构成“重大性”或者欠缺“因果关系”而最终不承担民事责任。

在前述背景下，行政监管和司法裁判应协调互动，监管机构应加强对证券律师行业的总体统筹协调，通过对证券律师行业自律组织的授权，由行业自律组织通过实践形成行业统一适用的执业规范，为司法机构提供更为精细化的裁判依据；司法机构将相关行业执业规范运用到具体案件裁决中，通过司法裁判的不断阐释及行业自律组织的不断反馈，促进证券律师行业的规范化发展。

三、结语

全面注册制以信息披露为中心，强调按照重大性原则把握企业的基本法律合规性和财务规范性。全面注册制下，发行人是信息披露的第一责任人，压实看门人责任，本意不是将发行人责任转嫁给看门人，也不是要将投资者受偿不能的风险转嫁给看门人，而是应合理设定不同的中介机构在信息披露中所能承担的职责。监管机构应根据全面注册制的理念系统修订，整合并精简、优化证券律师的监管规则。随着证券虚假陈述前置程序的废止，行政监管和司法裁判应协调互动，监管机构应加强对证券律师行业的总体统筹协调，通过对证券律师行业自律组织的授权，由行业自律组织通过实践形成行业统一适用的执业规范，为司法机构提供更为精细化的裁判依据；司法机构将相关行业执业规范运用到具体案件裁决中，通过司法裁判的不断阐释及行业自律组织的不断反馈，促进证券律师行业的规范化发展。

[注] 

[1] 郭克军、孙巍、沈乐行：《证券服务机构虚假陈述责任及风险防范》，法律出版社，第3页。

[2] 详见《关于注册制下提高招股说明书信息披露质量的指导意见》（证监会公告〔2022〕27号）。

[3] 中国证监会网站：http://www.csrc.gov.cn/csrc/c100028/c1001550/content.shtml。

[4] 详见《中国证监会行政处罚决定书（鲁成所、王建强）》（〔2022〕40号）：http://www.csrc.gov.cn/csrc/c101928/c5642944/content.shtml。

[5] 任何职责都应有一定限度。由于技术原因及现实障碍，过苛的要求既不现实，又容易适得其反。例如，对于大型复杂的IPO项目，律师往往需要审查海量的企业资料，加上时间上的限制，合法性审查过程中有时难免存在瑕疵。典型如各种文件中签字的真实性。面对数以千计的历史文件，对签字的真实性逐一开展笔迹鉴定，不但律师难堪重负，对于企业也是巨大负担。详见郭雳：《证券律师的职责规范与业务拓展》，载《证券市场导报》2011年第4期。

[6] 根据《虚假陈述司法解释》第十条的规定，被告能够证明虚假陈述不具有重大性，不承担民事责任。

[7] 根据《虚假陈述司法解释》第十三条的规定，证券法第八十五条、第一百六十三条所称的过错，包括以下两种情形：（一）行为人故意制作、出具存在虚假陈述的信息披露文件，或者明知信息披露文件存在虚假陈述而不予指明、予以发布；（二）行为人严重违反注意义务，对信息披露文件中虚假陈述的形成或者发布存在过失。

[8] 根据《虚假陈述司法解释》第十八条的规定，证券服务机构的责任限于其工作范围和专业领域。人民法院应当按照法律、行政法规、监管部门制定的规章和规范性文件，参考行业执业规范规定的工作范围和程序要求等内容，结合其核查、验证工作底稿等相关证据，认定其是否存在过错。证券服务机构依赖保荐机构或者其他证券服务机构的基础工作或者专业意见致使其出具的专业意见存在虚假陈述，能够证明其对所依赖的基础工作或者专业意见经过审慎核查和必要的调查、复核，排除了职业怀疑并形成合理信赖的，人民法院应当认定其没有过错。

[9] 详见(2022)最高法民申362号民事申请再审审查民事裁定书。

[10] 详见(2020)沪民终666号民事判决书。

[11] 详见(2020)鲁民终2712号民事判决书。

郭克军  律师

北京办公室  合伙人

业务领域：中国内地资本市场, 香港和境外资本市场, 私募股权和投资基金

特色行业类别：通讯与技术, 健康与生命科学, 金融行业

魏海涛  律师

北京办公室  合伙人

业务领域：中国内地资本市场, 私募股权和投资基金, 香港和境外资本市场

特色行业类别：金融行业, 健康与生命科学

姚启明  律师

北京办公室  合伙人

业务领域：中国内地资本市场, 香港和境外资本市场, 私募股权和投资基金

特色行业类别：通讯与技术, 文化娱乐产业

赵海洋  律师

北京办公室

非权益合伙人

业务领域：中国内地资本市场, 投资并购和公司治理

特色行业类别：通讯与技术, 健康与生命科学

特别声明

以上所刊登的文章仅代表作者本人观点，不代表北京市中伦律师事务所或其律师出具的任何形式之法律意见或建议。

如需转载或引用该等文章的任何内容，请私信沟通授权事宜，并于转载时在文章开头处注明来源于公众号“中伦视界”及作者姓名。未经本所书面授权，不得转载或使用该等文章中的任何内容，含图片、影像等视听资料。如您有意就相关议题进一步交流或探讨，欢迎与本所联系。