律师“法眼”中的国际工程索赔透视 | 阳光“国际工程索赔”专题
文/阳光时代（北京）律师事务所 宋玉祥
国际工程承包是我国对外经济合作的重要内容，也是我国实施“一带一路”战略的重要领域，也是我国企业“走出去”的重要方式。总体说来，我国对外承包企业承包的国际工程项目利润空间小、亏损风险大，并且经常遭受来自于业主的高额反索赔。例如，在2010-2011年，发生了震惊了整个中国对外工程承包行业的两大海外项目亏损事件：2010年，中国铁建股份公司（“中铁建”）承建的沙特轻轨项目浮亏40多亿元；2011年，中国海外工程总公司（“中海外”）承建的波兰高速公路项目浮亏20多亿元。
在国际工程承包实践中，索赔是项目管理的重要内容，通过索赔，一方面可以弥补成本亏损、提升利润空间，另一方面还可以对抗和平衡来自于业主反索赔。例如，在上述中铁建沙特轻轨项目中，中铁建已向业主提出了高额索赔，并将索赔权转让给了其母公司中国铁道建筑总公司，由其母公司出面代为索赔。
但是，与欧美发达国家的承包企业相比，我国对外承包企业处理国际索赔与反索赔的经验相对不足，索赔与反索赔事件处理的成功率也更低。因此，对于对外承包企业来说，对国际工程索赔问题进行深入的研究，具有十分重要的现实意义。
一、国际工程索赔的基本问题
（一）索赔的概念和分类
1. 索赔的概念
“索赔”的用辞来自于英文“Claim”一词，其直译为“（权益）要求”。在国际工程承包领域，索赔是指当事一方根据合同和/或适用的法律向其他当事方提出的调整合同价格、调整工期、赔偿损失和/或其他方面的权益要求，以弥补自己的损失，维护自身合法、正当的权利和利益。
从广义上讲，“索赔”一词适用的范围既包括承包商向业主提起的索赔，也包括业主向承包商提起的索赔；但从狭义上讲，“索赔”一词是指承包商向业主提起的索赔，而不包括业主向承包商提起的索赔——后者一般称之为“反索赔”。在国际工程承包行业习惯上使用“索赔”的狭义概念。
2. 索赔的分类
按照不同的标准，索赔可分为不同的种类，主要的分类方式有：
（1）按照索赔事件的起因，索赔可分为工程范围或技术标准变更索赔、施工条件变化（如不利地质条件）索赔、成本（人工、设备和材料等）上涨索赔、业主违约索赔、不可抗力索赔、后续法律变更索赔和缺陷责任索赔等；
（2）按照索赔的目的，索赔可分为两大类，即工期索赔和金钱（成本、费用和利润）索赔。但不管工期索赔还是金钱索赔，最终结果还是体现在金钱方面，如成本、费用、利润、损失和损害等。通常说来，以索赔目的为导向的该分类方式在索赔实践中更具实际意义。
3. 索赔的起因
索赔事件的起因有多种，对于索赔事件的发生来说，这些起因既有直接性的，又有间接性的。诱发索赔事件的直接起因是发生了合同规定的索赔事件，该类事件给当事方带来了不利后果，如遇到严重不利的地址条件、工程范围变更导致发生额外成本费用和工期延误、人工设备材料价格上涨导致承包商项目实施成本增加、业主违约给承包商造成损失和损害、后续法律变更给承包商造成额外负担等。
索赔事件发生的间接的、更深层次的原因是工程建造风险在承包商与业主之间分配的不常规、不均衡，承包合同低价导致的承包商风险承受能力低，以及当事方的盈利驱动。特别是对于中国对外承包企业来说，由于国际工程承包市场竞争激烈，特别是中国承包企业之间经常发生恶性竞争事件，导致业主“渔翁得利”，将本应由业主承担的非常规风险转嫁给中国承包企业承担，同时还严重限制中国承包企业的常规权利、加重中国承包企业的责任，并导致中国承包企业获得的合同价格低，进而导致中国承包企业在国际工程承包项目中的风险承受能力低。因此，中国承包企业不得不努力在承包合同下寻找索赔空间，以平衡低价导致的成本控制压力和创造盈利空间，以及平衡来自于业主的反索赔。
4. 索赔的一般流程
了解索赔的一般流程，对于对外承包企业处理国际工程索赔具有实际的参考意义。在国际工程承包领域，以承包商向业主的索赔为例，索赔的一般流程可图示如下：
（注：在上述索赔流程中，程序5、6和7是选择性的，并非必经程序，如果前一程序已解决了索赔问题，则无需再适用后续程序。）
二、索赔管理的注意事项
（一）注意转变对待索赔问题的观念
在传统的国际工程承包实践中，承包企业对待索赔问题存在两种偏激的观念：一是秉承“中标靠低价、盈利靠索赔”的信条，将项目的盈利都依托在索赔上，在这种索赔观念的指导下，承包商往往低价承包工程，一旦预期的索赔不能成功，将严重削减盈利空间，甚至造成严重亏损；
另一种观念是担心索赔会影响与业主间的友好关系，所以即使发生有权索赔的事件，承包商也不主动向业主提出索赔，这种索赔观念往往导致承包商放弃、至少是延迟提起索赔要求，致使承包商不能提高盈利水平；更严重的是，如果业主后续提出反索赔（典型的如误期罚款和性能罚款），承包商将丧失对抗和平衡业主反索赔的筹码。
因此，对外承包企业在项目运作中，应注意转变对待索赔的传统观念和思路：一方面，不低于成本价承接工程，不把盈利押宝在索赔上；另一方面，应以常态化的心理看待索赔，对于确有合同依据进行索赔的事项，及时向业主提出索赔要求。
（二）注意高度重视承包合同的起草/审查和谈判
合同是当事方权利、义务和责任的载体，也是索赔的依据；同时，从更深层次上讲，索赔的原因在很大程度上在于风险的划分，而合同恰恰也是当事人之间风险划分的依据。因此，对外承包企业应高度重视承包合同的起草或审查（通常说来，承包合同一般由业主编制），识别合同风险和偏差，认真同业主进行谈判，以纠正偏差、将非常规风险划归业主承担，以从合同依据上争取对承包商向业主索赔更有利的条件。
（三）注意契合承包合同类型和价格模式
在工程承包实践中，承包合同一般分为勘察设计合同、设备供货合同、施工合同、设计-供货（EP）合同和设计-供货和施工（EPC）合同等几类；价格模式可分为总价模式和单价模式，后者又包括可调单价和固定单价。每种合同类型和价格模式都决定了各自的风险分担机制，例如，在固定价格模式下（典型的如EPC固定总价合同），人工、设备和材料等市场价格的上涨风险由承包商承担，在这一合同类型和价格模式下，承包商因人工、设备或材料市场价格的上涨而向业主提出索赔，不可能被业主接受，相反会因承包商的不专业、不理性而影响与业主之间的关系。因此，承包商向业主提出索赔时，应注意契合承包合同的类型和价格模式以及由此决定的风险分担机制。
（四）注意有确切的合同或法律依据
对于每一项索赔要求，承包商都应向业主说明确切的合同或法律依据。根据民商事法律下“当事人意思自治”的法律原则，如果承包合同中存在明确的合同依据，则优先适用该合同依据；如果合同并未做出明确规定，则应根据合同所适用的法律来判断承包商索赔的正当性。需说明的是，如果承包合同明确做出了关于承包商“弃权”、“视为弃权”或排除承包商权利的规定，则可能导致承包商丧失相关的索赔权利，如下文所述的索赔时限要求。
（五）切实注意索赔时限
根据国际工程承包的行业惯例，对于承包商索赔，承包合同一般都设置有索赔时限，例如，在FIDIC（1999版）合同条件下，承包商应在认识到或应该认识到索赔事件发生后28天内向业主发出索赔通知，如果承包商未能在该28天期限内发出索赔通知，则承包商无权再获得工期延长或额外支付，即视为承包商放弃了索赔权利。如上所述，根据民商事法律下“当事人意思自治”的法律原则，承包合同的规定优先于法律而适用，因此，超出索赔时限即视为弃权的机制，将导致承包商无法再获得法律救济。
例如，在笔者服务的某菲律宾项目上，在项目实施过程中，虽然发生过多次承包商可索赔的事件，但承包商考虑到与业主间的友好关系，并未按照索赔时限向业主提出索赔。在项目完工后，由于工期延误严重，业主向承包商提出了高额的误期罚款反索赔，但由于承包商就可索赔事件来说已错过了索赔时限，承包商已难以找到对抗业主反索赔的筹码，因而陷入了被动。
因此，在发生索赔事件后，承包商应根据承包合同规定的索赔时限，及时向业主发出索赔通知，以免丧失索赔权。在实际操作中，如考虑到对承包商与业主间关系的影响，作为变通，可非正式地向业主解释，并非一定要业主批准索赔，而是要保留索赔权，这一做法至少可以为将来业主可能提出的反索赔（特别是完工后的总体反索赔）保留对抗的筹码。
（六）注意选择适当的索赔时机
承包商高质量地实施工程，是业主树立对承包商的信任和项目成功的信心的前提；项目实施顺利、完工可期，是承包商索赔成功的催化剂。因此，在遵守索赔时限的前提下，承包商最好在项目实施进展顺利时提出索赔，在提出索赔的同时，也要把项目实施工作做好，如以停工或放缓项目实施进度为手段要挟业主批准索赔，索赔结果可能适得其反；同样，对于完工总索赔，承包商向业主提出索赔的最佳时机是项目完工试验已经通过但尚未移交之时：由于完工试验已通过，业主已看到了项目建设的成功；由于还未移交、承包商还占有工程，承包商还具有主动权，而一旦将项目移交给业主，索赔主动权便从承包商转移到了业主手中。
（七）注意采取恰当的索赔策略
索赔策略，如索赔方式和索赔目标，对于索赔结果也具有重要影响，所以承包商也应充分考虑项目及业主的特点，有针对性地制定索赔策略。
1. 索赔方式
据笔者多年服务国际工程项目的经验，发生索赔事件后，“一事一索”的索赔方式比“秋后算账”的一揽子索赔方式对承包商更为有利：一方面，如上文所述，如果采用完工后一揽子索赔的方式，可能导致承包商在项目实施过程中发生的索赔事件上因超出索赔时限而丧失索赔权；另一方面，在一揽子索赔的情况下，承包商索赔金额巨大，业主主管人员将面临巨大的决策压力，致使索赔成功的机会大大降低，而在“一事一索”的索赔方式下，业主在索赔金额方面面临的压力较小，更容易批准承包商的索赔。
2. 索赔目标
对于每一索赔事件，特别是完工后的总体索赔，承包商应根据项目情况制定可行的索赔目标，例如，承包商的索赔目标是限于弥补项目亏损，还是限于平衡业主反索赔，还是需要通过索赔创造更大盈利？可接受的索赔结果的底线为何？这些索赔目标和底线将影响到索赔报告和支持资料的编制，例如，在索赔目标不高的情况下，为体现承包商合作的诚意，可采取“抓大放小”的策略，突出重大索赔要求，而放弃某些次要的索赔要求。
（八）注意证据资料的搜集和保管
不管是在国际工程还是法律实践中，业主、法庭和/或仲裁庭支持承包商索赔的前提是，承包商的索赔要求具有合法、确切的证据支持。如果承包商的索赔没有证据支持，则承包商的索赔要求将不被业主、法庭和/或仲裁庭支持；如果承包商索赔仅有部分证据支持，则只有具有证据支持的那部分索赔要求会被业主、法庭和/或仲裁庭支持。
因此，承包商要想获得索赔的成功，应切实注意证据资料的搜集和保管工作，这些证据资料包括合同原件、补充协议、会议纪要、备忘录、往来函件（包括电子邮件）、录像、图片甚至录音资料等。证据资料的搜集和保管虽属基础性工作，但对于索赔结果来说却至关重要。
（九）注意选择适当的索赔争议解决方式
如果承包商提出索赔，而业主拒绝批准承包商的全部或部分索赔要求，承包商和业主之间将形成索赔争议。这类索赔争议的解决通常有两类方式，一类是友好方式（Amicable Way），如谈判、协商、调解等，另一类是法律方式，包括诉讼和仲裁；此外，国际工程承包实践中索赔争议的解决还存在一种独特的解决方式，即工程师或争议裁决委员会（Dispute AdjudicationBoard, DAB）裁决的方式，这种工程师或DAB裁决是介乎调解与仲裁之间的解决方式，可称之为一种高强度的调解或准仲裁，因为如果当事方在规定期限（如FIDIC 1999版合同条件规定为28天）内不表示拒绝接受该裁决，该裁决将对当事方自动产生拘束力。
需注意的是，在国际工程实践中，考虑到以法律方式解决索赔争议将耗费大量的财力和精力，且诉讼或仲裁的结果对当事方来说具有不可控性和不确定性，所以绝大部分索赔争议都是通过友好方式（特别是谈判和协商）解决的，只有极少数分歧严重、所涉金额很大的争议才会诉诸诉讼或仲裁解决。因此，对外承包企业应重点考虑以友好方式解决与业主间的索赔争议，对于索赔争议中的次要要求，可考虑做一定让步，以换取业主批准承包商的核心索赔要求；当然，如果业主不批准承包商的核心索赔要求，且该索赔要求具有充分的合同及法律依据，承包商也不必惧怕国际诉讼或仲裁，可考虑将索赔争议诉诸合同规定的诉讼或仲裁途径解决。
（十）注意组织和调配各相关专业人员参与，共同做好索赔工作
工程索赔是一项十分专业且复杂的工作，其涉及的专业面多，需承包商调配商务、技术、法律和财务等各方面的专业人员参与索赔工作，包括索赔事件原因调查、损失后果计算、合同及法律依据查明、汇总整理证据资料、编制索赔报告、与业主进行索赔谈判，甚至参加工程师/DAB的裁决程序和诉讼、仲裁等法律程序等。
可见，工程索赔工作对承包商的专业人员配备的要求很高，因此，对外承包企业在日常经营和项目实施中，应加强对各相关专业人员的索赔培训，以提高全员，特别是项目参与人员的索赔意识和索赔管理水平；如果对外承包企业缺乏工程索赔（尤其是总体索赔）的专业人员配备，可寻求外部专业机构的协助，如律师事务所、工程咨询公司等，在外部专业机构的支持下共同做好索赔工作、实现对业主的成功索赔。
宋玉祥：阳光时代（北京）律师事务所 国际业务部律师
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