国际工程承包中“盈利靠索赔”的箴言为何失灵了？| 阳光解读

文/阳光时代（北京）律师事务所国际部  宋玉祥/ 律师

“中标靠低价、盈利靠索赔”是国际工程承包行业的传统箴言，长期以来一直是指导对外承包工程企业获取项目、提高盈利的重要指导原则。但在近年来的国际工程承包实践中，索赔变得越来越困难，“盈利靠索赔”的做法已难以为继。“盈利靠索赔”的箴言为何失灵了？索赔还有何价值？承包商在后续对外承包工程实践中应以何态度看待索赔？今天，阳光所国际部宋玉祥律师根据多年来服务国际工程承包项目的经验对此进行详细阐释，供我国对外承包工程企业参考借鉴。

在国际工程承包实践中，“中标靠低价、盈利靠索赔”一直是指导对外承包企业获取项目、提高盈利的箴言。但近年来，虽然“中标靠低价”仍然为对外承包企业开拓国际市场、获取项目的重要策略，但索赔却变得越来越困难，“盈利靠索赔”的箴言却失灵了。例如，在笔者服务的菲律宾某燃煤电站承包项目上，在电站调试、试运行阶段和商业运行初期，由于业主调试、运行人员储备不足，承包商本着友好合作的态度，出于项目的整体利益，在其工作范围之外主动向业主提供运行人员、提供了价值100多万美元的调试、运行服务，但在项目完工移交后，业主却主张承包商严重误期，其提供的额外调试、运行服务属于对其误期的补救措施，因而拒绝将额外调试、运行服务按变更处理，拒绝向承包商补偿任何费用。
因此，在新的国际工程承包市场形势下，我国对外承包企业应深入分析“盈利靠索赔”箴言失灵的原因，清晰地认识索赔在后续承包实践中的价值，合理看待和处理索赔。笔者在此就索赔失灵的原因和索赔的后续价值进行分析，并就如何合理看待索赔作出建议。

一、“盈利靠索赔”箴言失灵的原因

根据多年服务国际工程承包项目的经验，笔者认为，近年来“盈利靠索赔”箴言失灵的原因主要如下：
1. 承包模式的转换
今年来，国际工程项目的主要承包模式已由已由传统的平行承发包“设计-招标-建造（Design-Bidding-Build, DBB）”模式转换为“设计-采购-施工（EPC）/交钥匙”承包模式。DBB模式下的承包合同，特别是施工、安装合同，一般是单价合同，根据承包商完成的工程量按照合同单价计算合同合价，在这种承包模式下，一方面，设计变更等影响承包商的工程量；另一方面，业主如果对设计单位、供货商和承包商的工作界面协调不力，往往造成承包商工期拖延而导致承包商索赔高额的窝工费、设备闲置费和管理费；此外，承包商往往利用其专业优势，采取不平衡报价的方式，对预计存在索赔空间的工程分项的单价报出高价，以在项目实施过程中向业主提出高额的索赔。
但是，在EPC/交钥匙承包模式下，合同价格通常为固定总价，承包商工作范围通常包括与项目有关的所有工程内容，除变更情形外，承包商无权因工程量的增加而向业主索赔。因此，EPC/交钥匙承包模式，大大压缩了承包商的索赔空间，导致承包商可向业主索赔的情形越来越少，这是“盈利靠索赔”箴言失灵的根本原因。
2.私人投资者对工程建设成本的严格控制
随着各国经济的发展，私人投资者，包括项目所在国的私人投资者和国际私人投资者，特别是欧美投资者，积累了大量的资金实力以及项目运作能力和经验，越来越多地参与到能源、电力、交通和市政基础设施等项目中。而与传统的由国家政府部门或国有企业组织开发的项目不同，由私人投资者组织开发的项目，私人投资者对项目的工程建设成本严格控制，对承包商索赔的审核非常严格，导致即使是承包商有权索赔的事项获得业主同意也非常困难，这是“盈利靠索赔”箴言失灵的间接原因之一。
3.融资模式的转换对承包商索赔的严重影响

近年来，能源、电力、交通和市政基础设施等项目的主要融资模式已由政府财政拨款/股东融资转换为项目融资，项目融资方（主要是融资银行）根据项目的可行性研究报告及业主与承包商签订的EPC/交钥匙合同价格，向业主提供与项目建设成本相匹配的融资金额（业主股东须注入的自有资本金部分除外），一般不会同意再提供超出上述融资金额的融资。

而在项目融资模式下，如果业主批准承包商的索赔要求，往往意味着业主需要从融资方追加融资额或者寻找新的融资方以提供新的融资，这是业主所不愿面对的局面，融资方也不愿意追加融资或提供新的融资。因此，项目融资的融资模式严重加大了承包商索赔获得业主批准的难度，特别是对于大额索赔（如完工总索赔）来说，这是“盈利靠索赔”箴言失灵的又一间接原因。
4.承包商索赔管理水平的不足
与欧美国家的承包企业相比，我国对外承包企业的项目实施较为粗放，商务管理特别是索赔管理水平相对不足，这使承包商或者未能争取到合理的索赔权利，或者使原本有权索赔的事项也因各种原因导致索赔失败——承包商索赔管理水平不足是“盈利靠索赔”箴言失灵的直接原因。
我国对外承包企业的这种索赔管理水平的不足主要体现在以下几个方面：
（1）未全面和深入地审查合同，识别合同风险和偏差，识别业主对承包商索赔权利和索赔空间的限制；
（2）未认真组织与业主的专业谈判，因而未能在合同中争取到合理的索赔权利和索赔空间；
（3）在项目实施过程中未及时向业主提出索赔，错过了索赔时限，导致承包商丧失了索赔权；
（4）证据资料的整理和保管不到位，导致索赔所需的支持性证据资料缺漏或遗失；
（5）采用了错误的索赔策略或争议解决方式，导致本应能成功获得索赔的索赔事件结果却很糟糕、对承包商不利。
5.承包商对与业主关系的考虑和对“黑名单”潜规则的忌惮
对与业主搞好关系的考虑也是承包商在项目实施过程中不主动向业主提出索赔的重要原因，因为对业主提出索赔有时会被业主视为不友好的行为，容易引起业主对承包商的抵触情绪；但承包商在项目实施过程中未及时向业主提出索赔，将导致承包商错过索赔时限，在项目完工索赔与反索赔时失去对抗业主巨额反索赔的筹码，限于被动不利的局面。
此外，在国际工程承包市场上同样存在“黑名单”的潜规则，即如果承包商在此项目上向业主提出索赔，业主可能把该承包商列入其黑名单，在业主后续项目上不再聘用该承包商，这使承包商出于后续项目机会的顾虑忌惮于向业主提出索赔，特别是对于有诸多项目的业主来说。承包商对与业主关系的考虑和对“黑名单”潜规则的忌惮是“盈利靠索赔”箴言失灵的深层次原因。

二、新的市场形势下索赔的价值

虽然在EPC/交钥匙模式为主要承包模式的新的市场形势下“盈利靠索赔”箴言失灵了，但是索赔对于承包商来说就再无价值了吗？答案是否定的。笔者理解，索赔对于承包商来说具有三大价值，即成本控制价值、责任冲抵价值和盈利价值，虽然在新的市场形势下，索赔的盈利价值已被严重限制和削减，但索赔仍然具有其成本控制价值和责任冲抵价值：
1. 成本控制价值。我国对外承包企业在对外承包项目上的报价普遍偏低，项目实施中的成本控制压力很大，如果发生非属业主负责的误期情形，承包商的人工、设备和管理成本将大幅增加，导致承包商严重亏损。而承包商利用其在承包合同下的索赔权利和索赔空间向业主提起索赔，一旦索赔成功，就能有效平衡和弥补项目亏损。
2. 责任冲抵价值。我国对外承包企业承包的境外项目，项目完工普遍存在拖期现象，有些项目还会发生较大的质量或性能问题，导致业主追究承包商高额的责任，特别是误期罚款、性能罚款和质量缺陷反索赔等，而承包商利用其在承包合同下的索赔权利和索赔空间向业主提起索赔，一旦索赔成功，即可相应平衡和冲抵承包商本应向业主承担的责任。
例如，在笔者服务的孟加拉某燃机电站EPC承包项目上，由于项目完工误期严重，业主向承包商提出了2000万美元的高额误期罚款。但由于在项目实施过程中也发生了许多应由业主承担责任的情形，如业主拖延支付预付款、拖延批复图纸、拖延提供进口设备清关支持文件、指令承包商变更技术方案和发生罢工等不可抗力事件等，承包商也向业主提出了较大金额的索赔。结果，承包商的索赔要求成功冲抵了1000万美元误期罚款。

三、EPC/交钥匙模式下承包商仍然拥有的索赔空间

如上所述，在新的市场形势下，EPC/交钥匙模式已经成为国际工程项目的主流承发包模式。但即使是在EPC/交钥匙模式下，承包商的索赔权利或索赔空间也并未完全丧失，承包商仍然拥有的索赔空间或可索赔的情形主要有（当然，需结合承包合同的具体约定）：
1. 业主违约的情形
（1）    业主未按时移交现场或提供进场权；
（2）    业主未按时办理或维持由业主负责办理的许可；
（3）    业主或其工程师未按时审批承包商的图纸等技术文件；
（4）    业主未按时、足额提供施工水、电、气等由业主负责提供的设施；
（5）    业主非因承包商过错而要求暂停工程；
（6）    业主干扰或延误承包商的试验，特别是竣工试验；
（7）    业主迟付合同价款或迟延开具信用证；
（8）    业主未能及时购买或维持由业主负责购买的保险等。
2. 变更情形
（1）    业主要求变更工程范围或工期要求；
（2）    业主要求变更技术标准或技术方案；
（3）    业主要求做额外试验；
（4）    发生非因承包商原因导致的缺陷，而业主要求承包商修复该类缺陷等。
3. 不可抗力情形
（1）    战争、敌对行动、入侵、外敌行为；
（2）    叛乱、恐怖主义、革命、暴动、军事政变或篡夺政权、或内战；
（3）    骚动、喧闹、混乱、非承包商原因导致的罢工；
（4）    战争军火、爆炸物资、电离辐射或放射性污染，承包商原因导致的除外；
（5）    自然灾害，如地震、台风、洪水、泥石流、火山活动等。
4. 承包商不可控制的其他客观情形
（1）    现场发现化石、文物；
（2）    遭受项目所在国公共机构的不当干扰；
（3）    发生后续法律变更；
（4）    发生业主风险等。

四、对待索赔的合理化建议

根据笔者多年来服务国际工程承包项目的经验，在EPC/交钥匙模式已成为主流承发包模式的新的市场形势下，我国对外承包企业应转换对“盈利靠索赔”箴言的传统看法，以正确的态度对待索赔：
1. 摒弃“盈利靠索赔”的国际工程承包指导原则
虽然我国对外承包企业为了获取项目的需要采用低价中标策略，特别是在为了打开新市场而获取的战略性项目上，但对外承包企业应清晰，新的市场形势下已经不能将盈利押宝在索赔上了，而低价就意味着将承担巨大的成本亏损风险。换言之，低价虽有助于中标，但“盈利靠索赔”的时代已经一去不复返了。因此，除战略性项目外，笔者建议对外承包企业放弃低价中标的策略，至少不低于成本价获取项目。
2.加强索赔管理，充分利用索赔的成本控制价值和责任冲抵价值
面对项目实施粗放、索赔管理水平不足的传统局面，我国对外承包企业应加强索赔管理工作，努力争取成功索赔，以实现索赔的成本控制价值和责任冲抵价值。对外承包企业可从下述几个方面加强索赔管理工作，必要时可寻求外部专业机构，如律师事务所、专业咨询公司等的协助：
（1）加强对公司员工，特别是项目实施人员的索赔管理培训，提高员工的索赔管理水平；
（2）在项目获取阶段全面和深入地审查合同，识别合同风险和偏差，识别业主对承包商索赔权利的限制；
（3）调配专业谈判人员，认真组织与业主的谈判，争取在承包合同中保留索赔权利，甚至埋下对承包商有利的索赔空间；
（4）切实遵守索赔时限，一旦发生索赔事件即及时向业主提出索赔要求，以防错过索赔时限、丧失索赔权；
（5）安排专人负责证据资料的搜集、整理和保管，为可能发生的索赔事件保留充分、确切的证据资料；
（6）一旦发生索赔事件，采用合理的索赔策略；如承包商与业主间就索赔发生争议，则采用合理的争议解决方式，以争取对承包商有利的索赔或争议解决结果。