杨乐：揭开网络平台法律责任的面纱｜2017网络法青年工作坊

8月15日下午，腾讯研究院副秘书长杨乐与2017网络法青年工作坊学员分享对网络平台法律责任的思考。

腾讯研究院副秘书长杨乐

以下为演讲全文：

我今天的题目是“揭开网络平台法律责任的面纱”。时间有限，我们直接进入主题。

什么是平台

大家都在讨论平台，那什么是平台？我也先引用一个定义，框定一下今天我们讨论的范围，我觉得平台本身是不生产产品的，不直接参与经营活动，一定是能够促成双方或者多方之间的供求关系，其实是生产关系的再次连接，供需双方的再次匹配。并且在当中收取相应的服务或者是提供配套增值服务。

网络运营者的类型

网络平台的上位概念是“网络运营者”。我把网络运营者按照利益相关性原则、根据网络运营者对于具体经营活动的参与程度进行了分类。

最下面的第一类的网络运营者，是最基础的，只提供技术服务，是技术平台，比如说我们最常见的UGC类平台，用户上传内容，平台不参与内容制造。

中间的第二类，网络运营者提供了技术，之外再提供一定的市场条件，这里最典型的比如说电商，除了技术条件外，我还可能提供你市场推广的服务，提供平台内的交易规则等等，那么我把这个界定为叫部分参与到经营活动中去，甚至开始收取一定费用了。

最上面的网络运营者，它既提供了技术条件，又提供了市场条件，同时自己开始参与到经营活动中来了，此时的网站就是直接的经营者，不再是平台了。因为我们前面提过，平台就是连接双边和多边关系的。

因此总结一下，第一类不参与经营活动和第二类部分参与经营活动的、才是我们所探讨的网络平台，而第三类网站不再是平台，而是经营者。

那么我们在这样的类型化基础上，一定会有一个困惑。因为网站既是甲方又是乙方，因为你的平台，既有平台又有平台上的平台，既有自营又有他营，体现为平台的混业经营，因为都太复杂了。

那怎么办？我们只能说，平台的类型化讨论，应当具体到某个应用场景下，具体到某个具体的法律行为当中来，我们才能判断你究竟是承担什么样的角色，究竟是处在什么样的法律关系中。

网络治理思路的演进

谈到网络平台责任一定绕不开的概念是“网络治理”，那网络治理的思路是怎么演进的？我们对于互联网的认知又是怎样演变的？我们一起来回顾一下。

1987年，中国正式向世界发出了第一封电子邮件。1987年—1996年期间，我们是怎么看待互联网的？或者说管理部门怎么看待互联网，就决定后面采取什么样的管理手段。

在1987年到1996年官方对互联网的定位是基础通信设施和信息通道。这个时候的管理部门是电子工业部、邮电部、中科院、国务院信息化领导小组办公室，以及清华北大等一些高校的积极参与。因为那个时候把互联网作为最前沿的科技产品，主要是以学术研究为背景的。

1997年—1999年，把互联网定位成外宣平台。谁来管？中央外宣办、国务院新闻办公室。

我们继续往后走，2000年—2003年之间有了新的定位，叫做信息网络化，管理的部门是国务院信息化工作办公室和国务院新闻办公室。提出了16字方针，“积极发展、加强管理、趋利避害、为我所用”。这个时候的积极发展、加强管理显然是要先发展、后管理，因为“发展”放在前面了。

2004年到2006年期间，叫做“新兴媒体”，“媒体”一词出现了。这个时候管理部门是国务院新闻办公室，此外以国务院新闻办牵头的16部委共同成立了全国互联网站管理协调工作小组。16部委大家从不同的层面共同管下来，这个时候的16字方针是什么？“法律规范、行政监管、行业自律、技术保障”，“法律规范”第一次出现了。

因此《互联网新闻信息服务管理规定》2005年出台，依法治理被重视起来。这段期间还有一个词新出现，“行业自律”。在2005年，全国第一家地方性的网络媒体行业自律组织在北京成立，现在叫首都互联网协会。此后中国管互联网，一个靠自律，一个靠他律，两翼化并行出来。国外当时是什么情况呢？twitter和Facebook在这段期间也成立了。

2007年—2009年，中办下了一个新的文件，有一个新的提法，叫做“网络文化”。说网络文化既有产业属性，又有意识形态属性。这个时候对应的背景是什么？2007年的时候中国的网民数量第一次突破了1亿，占据了当时前面人民总人口的10%以上。

2009年—2010年期间，定位叫做“新闻舆论和社会动员”的平台。这个时候的方针叫“积极利用、科学发展、依法管理和确保安全”。这个时候国内互联网产业也有一个重大的事件，新浪微博诞生了。但紧接着2009年新疆爆发7·5事件、国外有了北非的阿拉伯之春。因此，“安全”第一次在官方语境中提到了非常高的位置上。

2011年—2013年，提法又变了，我们的认识又进一步了，开始叫做“网络社会”。以前我们都说什么虚拟世界、现实世界等等，后来发现网络社会不是虚拟的，网络社会越来越现实了，因为我们每个人都在网上生活。这个时候管理部门是形成了三架马车了，网信办、工信办和公安部大家各自负责。

2013年，在十八届三中全会报告里面提出，网络的媒体属性越来越强，但是媒体管理和产业管理跟不上，要求加强管理。

在2014年2月以后中央网信领导小组成立，我们开始从网络大国提出要走向网络强国，中国越来越多地开始参与到国际互联网的治理规则制定中，开始发出自己的声音。

2016年的”419讲话”中提出来网站应当负“主体责任”，主体责任终于跟我们今天的平台责任连接上了。

当我们回顾这30年的历史会发现，对互联网一整套认知迭代的过程，从信息通道、外宣平台、新兴媒体等等一直到网络安全是国家安全重要组成部分，背后对应着我们治理思路的演进。

网络平台责任的核心

我们整理了国内很多的法律法规后，梳理出几条线，每次谈网络平台责任的时候，一定是在民事领域、刑事领域、行政领域分别讨论。

谈民事责任的时候，其实说到网络平台责任，最核心说的是平台的连带责任。通常来说，违法的经营者、行为人自己应该负责任，那么说到平台责任，其实是在说平台在什么情况下要负连带责任，最典型的就是版权领域、网络信息平台要明知应知的时候承担连带责任；在电商领域，网络交易平台要在明知或者是应知的情况下，承担不真正连带责任，因为在某些情况下，平台要先行赔偿以后，可以事后向经营者追偿。

在刑事领域，我们说的网络平台责任是什么？其实说的是帮助犯的问题，最典型的就是刑九的第287条，叫做“帮助信息网络犯罪活动罪”，但这里有一个很高的主观上的要求，必须是明知。第二，刑九的第286条之一，叫做“拒不履行网络安全管理义务罪”，但是这个罪的主体说的“网络服务提供者”，所以这个罪名按照我前面分类，既可能是网络平台构成，也可能是经营者构成。

说到行政责任，网络平台的行政责任说的是什么？核心其实是行政法上的第三方业务，这里用的是高秦伟老师的定义，即“行政法上的第三方义务”，说是政府指定的私人主体，网络公司肯定都是，既不是所监督行为的主要实施者，也不是违法行为的受益者，但却承担必须将私人信息提供给行政机关或者是本身采取阻止行为，防止有害行为发生的义务。

网络平台的行政责任

下面我们重点来看一下网络平台的行政责任。我们按照责任来源，行政机关是最初的权力主体，行政机关因为种种原因把他的权力让渡给网络平台。

那么让渡过来以后网站来承担，承担以后可能是某种程度上具有“准行政权力”的性质。网络平台的行政责任，必然与平台上的相对人，也就是平台的用户的利益是相关的，还有一个特点就是当你的平台越来越多地进入到传统的重监管领域，前面两位都有提到互联网+，当互联网加到了传统的重监管领域，比如说网约车，比如说金融，就会发现开始要求双重许可，双重许可是说除了办网站要拿许可之外，还要拿你准备进入的监管领域，比如说出租车的许可，比如说金融的许可，这都是网络平台责任出现了新的特点。

我们大致地梳理一下，按照时间的顺序，事前、事中、事后，来看一下大概网站都要担哪些责任。

事前主要是实名身份的验证义务，就是真实身份的验证义务。你究竟是做一个实质审查还是形式审查。很多法律都要求，尤其是交易类的，当交易纠纷发生的时候，都要求我们要提供对方的有效的联系方式，否则我们就要进行先行赔偿，这里显然要求的是进行实质审查。

但是实名制里面怎么样才算实名，现在实践操作当中，身份证算是一种实名制，登记了电话号码的也算实名制，但登记电话号码之后他又换号了。怎么办？换号还是实名制，但是你不一定联系得到。他换了号以后，那个号码的确在他本人名下注册，但是当交易发生的时候，我这里记录的还是旧的电话号码，然后你找不到他了，是不是他之前了就不叫做有效了呢？

事中义务，体现为对违法信息的发现以及附随义务，要发现、保存和报告。从2000年292号令的九不准，到《网络安全法》都有很多规定。

事后还要配合执法，一是对于违法信息或者是违法行为，要采取处理措施。再一个像网络交易管理办法里面，还要求你要提供那些涉嫌违法的经营者的相关的经营资料。

必须承认，作为互联网公司，必须且应当承担相应的平台责任，这背后是有它的合理性的。这符合经济外部性原则、符合社会正义原则、网络平台处理违法信息更便捷、有明显的技术优势，一定程度上也能够化解行政监管的风险。

但另一方面，我们也需要探讨一下，在现有的这套制度体系下，这种设计理念里面会有什么样的问题？

第一个问题就是适格主体的问题。

不管怎么讲，平台毕竟是私权主体，刚才强调了，“准行政权力”是打了引号。作为私权主体，我们是不是行使这种准行政权力的适格主体？

第二个问题，立法角色的混乱。

前面讲到的关于网络运营者的平台和经营者的分类的理念，但是在很多立法的时候，我们看到是错把平台当成经营者，网约车这就是一个非常典型的例子，把平台都推到了承运人的地位。

另一个错位就是把此平台当做彼平台。这个里面一个典型的案例就是淘宝和微商的问题，之前我们也写过文章。现在的电商领域，其实已经不同于以前传统的电商，它已经呈现了新的特点。我们把它总结了几个：移动化、模块化、碎片化。碎片化的意思是说，我们现在的一个交易已经不仅仅在一个淘宝平台的闭环，一个交易都在一个平台上完成。有可能你的交易已经被碎片化到各个平台中去了。

第三个问题，受让一方的网络平台的范围设定显然有点太过随意了。

比如《网络安全法》第37条规定的主体是关键信息基础设施的运营者，但是到了个人信息重要数据出境的征求意见稿当中，主体变成了“网络运营者”，这是一个什么概念的扩张。 

第四个问题，平台一个很重要的责任就是要去认定违法信息。这里的认定违法信息显然标准有的时候是不太明确的。

我们就拿九不准来说，九不准里面的第八项，“侮辱或者诽谤”应该是一个偏民事的，不告不理的措施。现在是容易导致行政执法来介入。

我们整个梳理一圈之后，你会发现在谈到网络平台治理模型的时候，一个很核心的问题就是边界。就是说管理部门究竟应该承担多大的责任，企业应该承担多大的责任，包括用户自身应该承担什么样的责任。

我把它抽象一个模型出来，其实就是这三方主体。网络平台，追责主体和行为主体。这个追责主体如果在民事领域的话，这有可能是被侵权人。在行政领域的话，他就表现为行政机关。在刑事领域的话，他其实就是公检法部门，行为主体就是直接违法的人或者直接侵权的人。

在中间我画了一条线，为什么画一条线，线上两个其实是传统的法律关系，在没有平台，没有互联网之前，这其实就是两方关系。现在有了互联网，尤其是有了第三方平台之后，关系似乎变的复杂了。第一个箭头过去，这就是传统的法律关系，没有互联网之前的传统的法律，你违法了怎么办，由追责主体来追究你的责任。

正因为有了平台之后产生了第二对法律关系，就是追责主体在什么情况下来追究平台的法律责任，刚才提到的，你在民事领域可能就是你要承担连带责任，刑事领域你就成了帮助犯，行政领域你要承担某种管理职权。此外，还会产生第三对法律关系，比如平台承担了责任之后，可能会有一个对行为主体事后的追偿问题。

三个主体，三对法律关系出现之后，其实就出现了三个边界。行为主体和追责主体之间的边界同样也是在传统的法律里面就可以解决的。究竟是苛以严法，施以严政还是相对宽松，这是一对边界。

第二对边界就是在管理部门和网络平台当中，给平台应当加以多大的责任。是否能坚持审慎监管，包容性治理。你会看到在这条线上，边界同样也是可以变动的。

此外，当网络平台为了履行管理职责、或者为了维护平台上的正常经营秩序，对平台内各方主体采取的秩序维护和行为主体之间，因为平台上的行为主体他也需要对行为自己负责，需要自律，因此在平台和行为主体两者当中同样也出现了一条边界。

这样我们就看到了三个主体、三对法律关系，三条边界。

昨天许可提到了一个词叫“权利束”，在这里我觉得刚好是另一个词，就是“责任束”。这三个主体、三对关系里面大家都有自己的责任，而且三条边界其实是动态平衡的，因为这背后就是一个协同治理的思路。

我们在设计整个治理模型的过程中，我们要坚持几个基本的出发点，一定要有利于公民基本权利得到保障，有利于维护整个社会的公共利益以及要有利促进产业的健康发展。

同样我们应该坚持几项基本原则，在设计任何一项制度的时候，一要兼顾权利和义务相对等的原则。二是设计的前提，应该是建立在对于平台类型化基础之上的科学性。第三点，所有法律法规的设计，所有的制度的设计，最后其实都有一个落地实施的检验，那就是可行性的问题。

以上就是我想跟大家分享的内容，谢谢大家。

学员们还针对演讲内容以及实践中的问题进行了讨论，会场气氛热烈。

学员提问和讨论

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