【律师视点】邢益就 朱德凤：PPP项目竞争性磋商过程中的焦点问题

邢益就

 北京德和衡（海口）律师事务所主任

朱德凤

 北京德和衡（海口）律师事务所实习律师

竞争性磋商是PPP项目操作中的重要环节。本文结合笔者参与某大型综合批发市场PPP项目磋商谈判的亲身体验，发现在磋商过程中，谈判双方最关注的、争议焦点最大的问题主要有如下几个方面。

（一）合作主体

在PPP项目中，可能涉及到项目采购人、采购人的委托人、社会资本方及项目公司等多个执行主体。如在某大型综合批发市场PPP项目中，项目采购人拥有项目所有权、项目土地使用权等权利，采购人委托某委托人进行项目活动开展。由于存在众多主体，在签署相关合同、协议及具体操作中会出现主体不明，权责不清的情况，甚至出现项目权利归属与义务承担主体脱节的现象。这就要求政府方与社会资本方在合作中相互制约、相互监督，在磋商过程中明确各自的职责边界。作为政府方，应在采购文件中清晰明确表明中标人的资质和条件，在PPP项目中的具体承担事项。作为社会资本方，在磋商、起草、签署相关法律文件时，要求将采购方及其委托方作为共同的合作主体并承担连带责任，最主要是要求拥有实际权力的采购人作为合作主体，以保障合法权益。此外，在进行项目融资时，由于项目公司一般不具有项目的所有权、经营权及土地使用权，无法独立进行项目融资工作，这就要求在PPP协议中明确拥有项目实际权力的主体积极配合项目公司进行融资。

（二）投资回报

在某大型综合批发市场PPP项目中，磋商文件提出由采购人的某委托人支付社会投资方的投资及回报款，但未明确其支付投资及回报款的来源及担保情况，致使社会资本方的投资风险较大。因此，在实务中，由委托人支付投资回报款的，应追加采购人作为支付社会投资方及回报款的共同付款方，并提供其他财产作为付款担保，以提高社会资本方投资的积极性并降低社会资本方的投资风险。

（三）项目投资额计算标准

某大型综合批发市场PPP项目在项目商务条件中约定“本项目的实际投资总额以工程总结算为准。”实务中，一个项目的建成落地所花费的费用应包括项目前期开发费用、项目建安成本、项目利息资本化等项目建设相关费用，项目招标、设计、监理及工程施工费用等，其范围远远超过工程结算款。因此，PPP项目的总投资额应视项目的具体情况约定明确，内容应包括与项目开展相关的所有费用。

（四）项目投资回报

某大型综合批发市场PPP项目在商务条件中约定“本项目投资回报率不高于5.8%。”该种投资回报方式是不明确的，让人不免会疑问“不高于5.8%”是总投资只获得不超过5.8%的回报，还是在项目运营期内不超过5.8%？缺乏明确的投资回报时限约定，会导致在分享投资回报款时产生分歧和利益纠纷。同时，该投资回报的约定太死板，没有考虑到市场变化因素。因此，在对投资回报的约定上，双方应明确约定投资回报的方式，包括时限。且为了避免通货膨胀、市场需求、材料价格、利息等市场因素变化的影响，应制定投资回报价格动态调整机制，保障合作双方的利益。

综上，PPP项目合作各方只有结合项目建设实际，深入了解PPP项目具体操作流程和注意事项，合理分配投资及收益，有效控制PPP项目操作风险，才能在PPP热潮中获得各自最大的利益，才能实现共赢，取得PPP项目开发的最好效果。

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作者简介：

邢益就，北京德和衡（海口）律师事务所主任。主要擅长办理房地产、建筑工程、PPP项目、民族宗教、金融、党政机关等领域的法律事务。曾任职海口市国土资源局，作为海口市国有资产监督管理委员会的诉讼代理人，成功办理了多起涉及土地、国有企业改制等案件。现任绿地集团海南事业部、海南省民族与宗教委员会、海口市龙华区人民政府、海南省安全生产监督管理局、海口市琼山区棚户区改造指挥部、中国银行海南省分行、华融资产管理有限公司、海口市科学技术工业信息化局、海南省粮油贸易公司等多家公司及党政机关的法律顾问。在房地产领域、建筑工程领域、金融领域、民族宗教领域、PPP项目领域、党政机关法律顾问方面业绩突出，具有丰富的法律实务经验。

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朱德凤，北京德和衡（海口）律师事务所实习律师。海南大学法律硕士研究生。擅长办理房地产、PPP项目、土地及房屋征收拆迁等各领域法律事务。曾参与代理绿地集团海口事业部26起房屋买卖合同纠纷集体诉讼案。现任海南省海口市琼山区棚户区（城中村）改造项目指挥部法律顾问，具有丰富的征收拆迁法律实务经验。

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