【平台推荐】前法官老蒋、专业律师叶森谈慈善信托那些事儿

如果可以在信托的效力问题上予以明确，则相信慈善信托能够迅速的发展，以造福于社会。

我国《慈善法》于2016年9月1日实施，而首批慈善信托也于当日面世。

媒体报道较多的是兴业国际信托有限公司作为受托人而设立的“兴业信托•幸福一期慈善信托计划”，该慈善信托的细节还不清楚，根据公开的信息，善款运用集中在养老助学扶贫领域。对委托人的身份却未进行披露，甚至还不清楚是否存在实际的委托人。

基于慈善信托在我国还属于较新的事物，关于慈善信托相关细节尚需探讨。

中国版慈善信托

英国是信托法的发源地。在13世纪末期，英国已经发展出了一套法律规范要求英国境内的所有人都需要遵从，因为其普适性特征，所以被称为“普通法”。但普通法在适用上的特点是遵从先例，即后续案件的判决应遵从之前生效的判决，同案同判。

这就产生了僵化适用先例的情况，导致一些不公平现象。当事人如果认为受到了不公平待遇，便向国王请求维权，国王根据具体案例，以实现公正为目的，突破普通法的限制，发展出普通法适用之外的法律即为衡平法。衡平法横扫了普通法的多个领域：合同法、侵权法、商法、土地法等。

信托是在英国衡平法发展的重要产物，信托产生的背景是15世纪英国不动产产权私有化的出现。一个基本案例是甲因为战争长期在外出征，便委托朋友乙持有其房屋的所有权，并约定房屋产生的租金用于维持甲的未成年儿子丙的生活，甲牺牲在战场，乙拟将房屋出售并把所得据为己有。在此情况下，因为法律上的产权登记在乙的名下，乙有权对房屋进行自由处置。当丙向英国国王请求维护丙的权益时，国王虽不得不承认乙仍然拥有普通法上的物权，但为了维护公平，就命令乙将房屋产生的收益支付给丙。乙的物权仍然具有对世性，受到普通法的保护，但国王命令乙向丙履行给付的行为却是针对乙个人，在不干涉普通法规定的乙的物权的情况下，实现了个案的公正。

上述案例就讲述了信托的基本框架，甲是委托人(settler)，把房屋产权转让给乙，并要求乙方为了丙的利益而持有房屋。乙是受托人(trustee)，虽拥有不动产物权，但该物权实际上是为了丙的利益而持有。丙为受益人(beneficiary)，虽然并不拥有登记上的物权，但可以向乙主张权利。

我国作为大陆法系国家，历史上不存在典型意义上的信托制度。因为大陆法系国家缺少普通法系国家中法官拟制权利的传统，也不存在“一物二权”概念，这使得信托这一在普通法系国家存续了半个多世纪的法律工具在我国却被敬而远之。

中国目前信托法的立法并未采取上述的英国信托设立的模式，而是规定了信托登记生效的方式。我国《信托法》第十条规定“设立信托，对于信托财产，有关法律、行政法规规定应当办理登记手续的，应当依法办理信托登记。未依照前款规定办理信托登记的，应当补办登记手续；不补办的，该信托不产生效力。”因目前信托登记的配套制度和机构尚未设立，这就导致了信托效力的不确定性。这同样也影响到了公益信托的的发展。

慈善信托特点鲜明

信托的特点是兼顾了普通法和衡平法。当委托人向受托人转移信托财产后，委托人对于信托财产就丧失了所有权，而受托人需要依据委托人在信托协议中设立的条件来管理或分配信托财产，受益人对信托享有衡平法上的物权，衡平法上的物权不具有对世性，但可以约束到受托人本人，具有对人的相对性。

如果受托人违反信托协议而不当处置了财产，受益人可以请求受托人赔偿。受托人受到信托协议约定条款的限制，而无义务听从委托人的指示。

委托人如果在转移信托财产后仍然积极的对信托财产进行管理，则会存在信托被认定为虚假信托的风险，一旦信托被认为虚假，则信托财产需要返还给委托人，这样的结果会使委托人或受托人承担较高的因财产两次转移而产生的税负及其他费用。

信托协议中对于受托人如何管理和分配财产一般会进行约定，如果受托人未依照约定行事，则需要承担违约责任。

根据英国信托法，设立信托并使之生效需要满足静态及动态的条件。静态上讲，需要同时满足三个条件，也称为三个“确定性”：明确的设定信托的意思表示；明确的受益人及明确的信托财产。

对于公益信托来讲，不需要明确的受益人，但需要满足额外的条件：委托人公益性的宗旨；受益群体具有公众性及完全绝对的公益性质。动态上讲，需要实现信托财产的转移。

如果受托人与委托人不是同一人的话，则需要根据法律上财产有效转让的规定实现财产的转移。例如，对于不动产要登记备案，对于动产要实现财产的交付。

如果受托人即是委托人本人的话，则需要委托人对外宣告其为受托人。例如，某银行账户以甲的姓名开立，甲多次向乙表示银行账户的钱属于甲乙两人共有，乙相信并在该账户中存取款，对于该账户，当甲通过宣布钱同时属于甲和乙两人，并使得乙相信后，信托设立。甲为委托人和受托人，乙为受益人。

执行细节待完善

虽然《慈善法》第四十五条规定“设立慈善信托、确定受托人和监察人，应当采取书面形式。受托人应当在慈善信托文件签订之日起七日内，将相关文件向受托人所在地县级以上人民政府民政部门备案。未按照前款规定将相关文件报民政部门备案的，不享受税收优惠。”但《信托法》第十条规定的登记并非信托或信托协议的登记，而是信托财产的登记。

《慈善法》第四十五条规定的慈善信托的备案仅解决了慈善信托能否享受税收优惠的问题，而对于信托的效力问题仍然需要依据《信托法》的规定，这就导致了慈善信托效力问题的不确定性。

进一步讲，主张无效的主体很可能是委托人的继承人，因为根据我国《继承法》的规定，被继承人未立遗嘱而死亡的，适用法定继承，如果信托无效，则信托财产所有权需要返还给原所有权人，即被继承人同时也是信托委托人，进而可推知的结论是继承人的法定继承人享有对信托财产的所有权，信托财产存在被委托人的继承人收回的风险，如果信托财产已经被转移给善意第三方的，则受托人可能需要向委托人的继承人承担赔偿责任。

在一般的非慈善信托中，财产取回的可能性较大，而且信托被认定无效后的影响较小；但对于慈善信托来讲，因为受益人是不确定的某一社会群体，如果信托被认定无效，则影响的群体较大，而且考虑到受益人是需要特定帮助的群体，信托财产被收回后对受益人影响的严重程度也较大。

《信托法》颁布已有十多年，但关于信托效力的案例却很少。这可能因为信托法中关于信托效力登记机构的缺失及信托财产登记范围的不明确，为了避免信托被认定无效的法律风险，实践中非商业信托应用的情况较少。

从已有的几个案例来看，关于信托的效力的纠纷被作为合同的效力问题处理，这种处理思路产生的危险是把具有独立体系的信托简单的视为委托人和受托人之间的合同关系，这可能导致一系列的后果。例如，如果在信托协议中委托人和受托人未约定受益人作为第三方享有对受托人的诉权，则受益人的独立的诉讼权益将难以保证。

另外，信托或慈善信托设立的正常程序本应以委托人为发起人，受托人接受委托人的选派根据信托协议管理信托财产并对财产进行分配，但现在的实际情况却是以受托人为中心发起设立信托，信托协议多是作为信托机构的受托人提供的模板格式。在此情况下，信托协议不一定能够反映委托人设立慈善信托的意旨，委托人的主动权被限制，其设立信托的积极性也被降低。

如果可以在信托的效力问题上予以明确，则相信慈善信托能够迅速的发展，以造福于社会。信托的效力问题上一旦能够从立法上予以明确，可以使得除现金以外的其他财产如房产、股票等，也能够成为信托财产的范围。

为了维护善意第三方的权利，对信托财产予以公示有其必要性，对于公示方法，可以采取特定信托财产登记制度，如同不动产抵押登记、股票质押登记制度一样，并行模式的财产登记制度、物权转让登记及信托登记的建立和完善能够较好解决慈善信托的效力问题，慈善信托在此后可能出现急剧增长的局面。

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作者简介

蒋阳兵，德和衡前海律师事务所合伙人律师，中山大学法学硕士。擅长领域：金融和银行, 房地产与建筑工程, 民商讼裁,其他：行政法。蒋阳兵律师曾长期在法院系统从事审判执行工作，历任中级人民法院书记员、助理审判员、审判员、副庭长、国家赔偿委员会委员等职务。蒋阳兵热爱学习、理论功底扎实、先后在全国各类期刊上发表案例、论文多篇。擅长办理专业性较强的金融、不良资产处理、房地产和建筑、土地确权、规划、工商等商事、行政诉讼案件。其具有较强的创新意识，勇于接受新知识、新观点、新事物，具有较强的互联网思维和大数据思维，长期运作自媒体。蒋阳兵以其扎实的理论水平和业务能力、勤勉稳健的工作风格，博得了各界的充分信赖和赞誉。

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叶森律师，德和衡前海律师所律师，香港城市大学法律博士。擅长领域：涉港法律。

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来源：《法人》杂志2016年10月期

转自：商海律盾

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