【律师视点】张昌禄：让与担保案例实务探究（下篇）
山东德衡律师事务所律师
上期回顾
一、让与担保的概念与渊源
二、最高院公报案例
三、让与担保有效性的质疑
1、让与担保与虚伪表示
反对者认为让与担保中的设定人将标的物的权利移转给债权人，仅仅属于外观形式，而在实质上并无移转标的物权利的意思。其真意仍在于设定抵押或质权，所以其属于双方通谋而为虚伪转移所有权的意思表示。
2、让与担保与流质禁止
让与担保违反流质禁止，属于违反法律强制性规定应属无效。
3、让与担保与物权法定主义
《物权法》规定，物权的种类和内容由法律统一规定，当事人不得依自己的意思自由创设。买卖合同不能起到创设担保物权的作用。
四、二十四条的三点悖论
1、买卖合同效力之争
反对者的意见实际上否定了买卖合同关系作为担保的效力，并且进一步认为此类交易是以合法形式掩盖非法目的，应采用《合同法》第52条的规定认定合同无效，因此，二十四条才规定：出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理。但是笔者想问，民间借贷司法解释第14条通过限定合同无效范围的形式变相肯定了民间借贷合同的效力，也就是说一般情况下的民间借贷合同有效，无需规避禁止企业间资金拆借的规定。不违反法律强制性规定的商品房买卖合同更是合法有效的，那么哪个关系是合法形式，哪个是非法形式？一个是转让房产、取得价款，一个是出让资金、取得利息，哪个是非法目的？两个合同都是当事人的意思自治，都是成立并生效的合同，为什么不认定买卖合同的效力而要按照民间借贷法律关系审理？这是二十四条令人费解的第一点。
2、第二款规定的矛盾性
第二点，如果按照二十四条第二款的规定，“就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额，借款人或者出借人有权主张返还或补偿”。按照第一款的规定，买卖合同无效，当事人只能申请拍卖，且如拍卖所得价款高于借款本息还必须返还债务人，则当事人在交易中创设的这种新型买卖合同，还有什么意义吗？因为即使没有这份买卖合同，只要获得了民间借贷的胜诉生效判决，当事人一样可以在强制执行程序中申请拍卖、变卖作为当事人的责任财产来实现债权。买卖合同签订与否，根本不影响债权实现。这在法律后果上，相当于宣布了当事人之间的权利义务安排无效，个中深意确实耐人寻味。
3、裁判结果与司法解释的冲突
悖论还未停歇，如果法院在审理案件的过程中贯彻适用裁判规则倒也无妨，但上述最高人民法院(2011)民提字第344号判决中却认为：“买卖合同与借款合同是既有联系又相互独立的两个法律关系，均合法有效”无异于搬起石头砸自己的脚。
其实二十四条如此规定可能并非解释者本意。笔者经过研究发现，司法解释起草者之一最高院王林清法官在其刊载于《法学评论》2014年第5期的《论企业间借贷正当性的法律分析》一文中列举了认为融资性买卖合同效力有效、无效、区别判断的三种观点，并提出了以买卖为担保进行的企业间融资行为，其效力可以认定有效的意见。回头再看二十四条，笔者感到解释起草者颇有“塞上长城空自许”的无奈。
再看“最高人民法院民二庭新类型担保调研小组”刊登在法律出版社出版的《担保案件审判指导》一书中“关于新类型担保的调研：现象·问题·思考”的文章，其中首先列举了多种“实践中新出现的担保类型”，这也是让与担保被定性为典型的“新型担保”的渊源。其次，文中提出观点“金融机关、法院及相关各方均倾向于不否认新型担保的法律效力。”在此文第4部分“地方法院的意见”一项中该文阐述：“新类型担保在商事实践中已得到广泛运用，但鉴于其法律效力的不确定性，贷款人并不愿意通过诉讼途径解决争议。即使在新类型担保运用最为普遍的浙江、江苏等地，人民法院受理的此类案件也非常少……在受理的非常有限的个案中，因涉及新类型担保是否具有担保物权效力的法律适用问题，地方法院存在是否会因突破物权法定原则而被认定为错判的顾虑，普遍不敢判、不愿判，倾向于以调解方式结案，回避了以判决方式认定其法律效力的尝试……处于审判一线的法官普遍认为：司法应当顺应经济发展的需求，如果能够认定其物权效力、法律效力最好；如果不能认定，至少也不要轻易否定其物权效力、法律效力。因为一个否定性的判决，可能将影响甚至遏制一大批同一类型的贷款担保业务的发展，从而给相关小微企业的融资带来负面影响，也不利于促进地区经济的发展。”
此文顿时被过分解读，并被理解为最高院对于二十四条的指导性意见，是不是应当对买卖担保的借贷款息采取开放式的审判态度？于是第二十四条解释就像第二十二条军规似的，以其昏昏，使人昭昭。
五、笔者观点
虽然理论界关于让与担保效力争论的还在喋喋不休，但是实务中案件却在每天发生。笔者结合二十四条解释的制定背景以及审判案例，认为关于让与担保案件的审理不能一概而论，应坚持具体问题具体分析，在此提出一点个人的浅薄之见，以期破解“第二十二条军规”带来的困局：
一、根据意思自治原则，只要不存在《合同法》第五十二条规定之情形，借款合同和商品房买卖合同均为有效合同。禁止流押的立法目的是防止损害抵押人的利益，以免造成对抵押人实质上的不公，而让与担保标的物的所有权虽已移转于担保权人，但担保权人尚未确定地取得标的物的所有权，并非债务人不履行到期债务，抵押财产即归债权人所有，因此流押禁止不规制让与担保。
二、让与担保不违反物权法定原则。物权的设立和变动均要依据《物权法》的规定，而订立设立、变更、转让和消灭物权的合同，属于债权法律关系的范畴，因此让与担保的本质是债权性担保。让与担保中债务人不履行到期债务并不当然产生物权变动的效力，实际上商品房买卖合同是附条件的合同，借款合同为其附设了解除条件，只要该约定不违反法律、行政法规的强制性规定，如果到期债务人没有清偿债务，解除条件未成就，出借人就享有履行合同请求权，可以要求债务人履行商品房买卖合同。
三、让与担保没有办理抵押登记，合同有效，但对外不产生对抗效力。买卖合同担保属于《担保法》第四十三条规定的登记对抗范围，即是该法第四十二条规定以外的其他财产设定抵押的，抵押权自合同签订之日起设定。未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。
四、解释第二十四条的真正功用是承担中国式让与担保下的清算义务。在目前北京法院的审判裁量中，此类案件的判断标准即为审查合同中有无“清算条款”。让与担保不受流押禁令约束的前提是不能直接要求取得标的物的所有权，因而其必须负清算义务——将拍卖所得价款的多余部分返还债务人，纳入债务人的责任财产中。所以在实践当中，让与担保的实现方式有以下两种：一是归属清算型，对担保物进行评估，超出债务价值部分由债权人偿还给担保人，债权人取得担保物的所有权；二是处分清算型，由债权人将担保物予以变卖，将价款用于清偿债权，多余部分归属于担保人，是为让与担保目的的实现之道。
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■ 作者简介
张昌禄，山东德衡律师事务所律师，版权经纪人，基金从业人员资格。擅长领域：公司, 知识产权, 投融资与并购, 民商讼裁。张昌禄律师致力于商事争议解决实务与学术研究，曾参加全国公司法律实务高级研修班、企业兼并重组和破产重整培训班、两高贪污贿赂司法适用实务培训班等并顺利结业。先后参与青岛城投集团多起收购项目、青岛地铁集团风控体系建设项目，并为新华书店、昌隆文具、凯萨制本厂、海洋地质研究所、勘察测绘研究院、青岛眼科医院、英派斯等单位提供专项法律服务或担任常年法律顾问。
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