【律师视点】李彤：严打也要说几句！浅议单位犯罪中“负直接责任的主管人员”的认定
德衡律师集团合伙人
日前，最高人民检察院发布了关于严惩非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪等涉众型经济犯罪的通知。这意味着检察机关对于此类犯罪将实行大棒政策，笔者2016年共办理四起非法吸收公众存款案件，其中包括e租宝案。
在最高检发布该文件以前，公安、检察机关基本实行的也是“焦土政策”，一个公司一旦被认定涉嫌非法吸收公众存款罪之后，上至法定代表人下至小组长，一律收押，公司高管几乎全军覆没、寸草不生，之后公检机关再谨慎识别、小心剥离，以批捕羁押为原则，以取保、监视居住为例外，无罪释放更是稀缺罕见。那么在如此高压态势下，最高检的此文无疑是雪上加霜，涉众型犯罪的辩护工作将难上加难。
作为刑事辩护律师，此时想说一句：严打绝对不能盲打，高管并非一律有罪。
由于对于“负直接责任的主管人员”缺乏明确的法律及司法解释界定，再加上公安、检察机关承受着来自于大量甚至是海量受害人的压力，所以才形成了目前对于“直接责任的主管人员”的眉毛胡子一把抓。故此，对于单位犯罪以及单位犯罪的处罚进行梳理，目前来看显得尤为必要。
我国《刑法》第二章第四节共两个条文，第三十条规定单位犯罪必须在法律有规定的情况下才可以按照单位犯罪处理，第三十一条规定了对单位犯罪实行双罚制，即对单位判处罚金，对人判处刑罚，这里的“人”包括“负直接责任的主管人员和其他直接责任人员”。
本次仅讨论“负直接责任的主管人员”。
在正式讨论之前，先清理一下战场，把一眼识破的简单错误剔除掉：1.“非单位内部人员”，此类人员主体不符合刑法规定。即使参与犯罪，也应以共同犯罪处理；2.刑法未规定单位可构成的犯罪；3.貌似单位犯罪的共同犯罪。个人为进行犯罪违法活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的。比如“小偷公司”，直接按共同犯罪处理。
以上未必精准严谨，挂一漏万，诸如此类不在本次讨论之列。
如何认定“负直接责任的主管人员”，目前仅有一条纲领性的规定，即最高人民法院《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称“《纪要》”），该《纪要》指出：“直接负责的主管人员，是在单位实施的犯罪中起决定、批准、授意、纵容、指挥等作用的人员，一般是单位的主管负责人，包括法定代表人”。至此，我们得出了“负直接责任的主管人员”的大致轮廓，接下来有必要进一步刻画，以期使模糊的轮廓更为清晰。
根据上述《纪要》的规定，我们得出认定“负直接责任的主管人员”须同时满足两个条件：一、基础要件。即在单位承担领导、管理职责；二、实质要件。对单位犯罪行为负直接责任。满足条件一仅为主体要件，然而高管未必就是嫌疑人，只有同时满足条件二的情况下，该高管介入了犯罪行为，且对于单位犯罪意志的形成、单位犯罪行为的实施等环节起到重要作用时（高管事后默许或追认是否认定犯罪存在争议），才可能被采取强制措施，进而被追究刑事责任。
对于以下两类高管认定犯罪时须特别注意：（1）未实际分管涉罪业务的部分高管。由于这部分高管未分管涉罪业务，因此无法对该部分涉罪业务承担主管责任，此时则不能以单位构成犯罪而追究其刑事责任。例如非涉罪业务的部门经理；（2）挂名但未实际参与公司管理的高管。此类高管因未实际参与公司经营管理，故客观上亦不可能构成犯罪。
单位犯罪的客观行为一般会有大量书面文件予以证实，因此辩护空间几乎没有。所以应更侧重于研究犯罪主观方面。以非法吸收公众存款罪为例，该罪主观要件为明知且为直接故意。指控单位犯罪时，必须有充分证据证实单位形成了明确具体的犯罪意志，辩护律师应审查作为高管的委托人，在单位犯罪意志形成过程中，是否参与、参与时发表了何种意见、或者在事后是否有积极追求的行为等方面。即使该高管身处公司核心层，但只要其并未参与、未获知涉罪业务详细情况（实践中核心高管欺骗其他高管的情况比比皆是），即使其客观上为单位犯罪的实施提供了一定的，甚至是重要的帮助作用，但由于其本人未参与单位犯罪意志的形成且对单位犯罪意志不明知，故此欠缺构成非法吸收公众存款罪的主观要件，而也不能以该罪追究其刑事责任，否则即有客观归罪之嫌。
一言以蔽之，公司高管未必一定是“犯罪高管”，对于“负直接责任的主管人员”应具体案件具体分析，证实其直接责任与犯罪行为之间的因果关系必须明确、具体，实质性地参与了犯罪并对单位犯罪起到了决定、批准、授意、纵容、指挥等重要作用的高管人员，才真正是本次严打的对象。如果上述条件未全部满足，作为辩护律师，此时一定大喝一声：棒下留人！
附：
1.单位犯罪的主体范围
《刑法》第30条规定：“公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任”。
2.可能涉罪的公司高管范围
我国《公司法》的第一百四十七条、第二百一十七条等规定，我们可以得出在单位承担领导、管理职责的人，一般包括以下几类人员：（1）高级管理人员。包括公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员；（2）控股股东；（3）关联关系；（4）董事、监事。
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李彤，德衡律师集团合伙人，现任北京市朝阳区刑事业务研究会副秘书长。李律师六年 55 31546 55 17328 0 0 2593 0 0:00:12 0:00:06 0:00:06 3866基层法院工作经历，积累了丰富的刑事诉讼经验。自执业以来，李律师偏重于刑事业务，成功辩护多起案件，如广西唐某故意伤害（致死）案、北京电视台王某某受贿案、北京某部队宋某某故意伤害案等等。案件办理过程中，融合法官思维及律师视角，形成了谦卑、冷静、不哗众取宠的办案风格。2016年成功案例有河北申xx合同诈骗案，案件结果：不起诉。北京刘XX非法吸收公众存款案，案件结果：不起诉；河北牛XX聚众斗殴案，案件结果：不起诉。北京李XX寻衅滋事案，案件结果：不起诉。目前在办案件有e租宝张X非法吸收公众存款案；浙江何XX非法吸收公众存款案；河北刘XX非法经营案等。
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