【律师视点】段志刚：生死状不是你想签 想签就能签

段志刚

德衡律师集团合伙人

反腐大剧《人民的名义》的余热还未消散，微博上便冒出一个徐晓冬。这位自称为我国MMA最早运动推广人的“冬哥”，在20秒KO太极大师雷雷后，正式向我国传统武术宣战。他以打假为名，主张先有“武”后有“德”。一时间里，邹市明、少林护法武僧、武当派、青城派及太极拳等多个门派统统卷入“约战”风波。

作为深受金庸、古龙武侠小说影响、向往仗剑天涯快意恩仇的笔者，能亲眼所见武林再起腥风血雨，实在是激发肾上腺素的一件“幸事”。然而，眼见讨伐武学渐成时尚，反中华武术又引发反中医药的舆论狂潮，这不能不引起我们的注意。非黑即白，过犹不及。传统武学不应当只有0和1两个选项，其背后所蕴含的修身养性、扬善抑恶的精神才应当是我们所提倡的。

反观徐晓冬在微博发的“生死状”，只让笔者耳畔回响起“霍元甲，霍元甲，你嘛时候成为京城第一啊？今天！就在今天！”的声音，想必徐晓冬对今天这个机会也是等候多时了。但作为一个法律人，对“生死状”中所谓“不带任何护具，无限制规则可以踢裆插眼”、“死伤由命”约定的效力，笔者可要在这里说道说道了：

生死状在我国刑法上是否具有法律效力？

双方在赛前签订生死状的行为属于当事人承诺排除犯罪的行为，在刑法中，我们一般称之为被害人承诺或是被害人同意，指的是当他人对被害人可以支配的法益进行侵害时，被害人所表示允许的行为。对于被害人同意理论，在刑法上有着很悠久的历史。早在1700多年前，罗马法学家乌尔比安就已经把这个理论引入了法律传统中：“Nulla iniuria est, quae in volentem fiat ”，他的意思是说：“按照被害人的意志所实现的行为及后果，就不是不法的。”此后，这句话被改造成这样的法学名言：“volenti non fit iniuria”（得到承诺的行为不违法）。被害人理论中蕴含了丰富的自由主义哲学，其精神内核在我国宪法中也有所体现。

然而，这种自由却不是毫无边界的，刑法家长主义对这种自我决定权会有一个制约，最典型的表现就是在行为人放弃自己生命的场合——得到他人同意的杀人行为，在各国刑法典上都是要被处罚的。存在争议的是造成被害人重伤的场合，是否可以依照被害人的同意对行为人进行出罪。车浩博士以我国《刑法》第234条第1款的规定，“未经本人同意摘取器官的，构成故意伤害罪”，反推即使摘取器官符合重伤标准，但只要得到对方同意，也不构成故意伤害罪。而在我国司法实务当中，被害人仅对轻伤害的承诺有效，在重伤或是致死的场合，被害人同意均不能作为出罪事由，应当按照故意伤害或是故意杀人处置。

生死状是否具有我国民法上的效力

我国民法上讲求意思自治，以最大程度体现合同双方的处分自由。但合法有效的民事法律行为应当具备以下要件：（1）行为人具有相应的民事行为能力；（2）意思表示真实；（3）不违反法律或者社会公共利益。

徐晓冬与人立下的生死状约定生死有命，将生命权让渡给对方，违反了社会公共利益和善良风俗，有污文明，有悖众意，若受害方以合同无效为由提起诉讼要求赔偿，应该会得到法院的支持。

此次“约战”能否划为竞技体育而主张结果免责

竞技体育行为是作为一种正当业务行为而具有刑事正当性的。技巧性比赛、身体接触较轻微的的对抗性比赛、训练中的体育活动以及非职业性体育活动都有可能作为刑法中的业务行为对待。竞技体育行为的正当化根据在于存在着优越于身体伤害这种可能风险的利益，正当化要件则包括主体、时空和规则诸方面。一般来说，主体要件要求参加竞技体育的主体应当是运动员或是教练员，时空要素要求必须是发生在正规比赛或者训练的过程中。而正规比赛，是指经国家或有关体育组织认可的项目，在有关体育机构或有关单位的正式组织下进行的竞赛。如果比赛项目没有经过这些正规机构或者组织确认，而是由民间自己设计、自己制定规则的一些国家并不认可的比赛项目，在这些比赛中如果出现一些法益侵害的后果，不能排除行为的犯罪性。最后，规则要素要求大家都遵守相应的体育规范。

而此次的约战行为不能满足以上任何一种正当性要件，与所谓的竞技体育完全不能相提并论，更谈不上有什么正当性可言了。

“约战”行为是否违反治安管理处罚法

治安管理处罚法第9条中规定，“对于因民间纠纷引起的打架斗殴或者损毁他人财物等违反治安管理行为……”那么对于在互联网平台公开发布“约架内容”，在直播平台进行直播的行为，是否触及法律底线，笔者认为，目前还没有明确的法律规定。但有一点可以肯定的是，对于徐晓冬在此前“冬哥辣评”中的言论，内容大义是“我这次打他（雷雷）就是为了出气，这孙子公布我的联系方式”云云，已经涉嫌违反治安管理处罚法的相关规定，可能受到治安处罚。

最后，武林威严，兹事体大。要警惕境内外敌对势力借狂殴武林高手之事实，达诋毁我泱泱中华博大精深之传统文化不可说目的。切勿打着打假之名行炒作之实，摧毁文化事小，如果连其他自信捎带一股脑都摧毁了，肿么办？

注：图片来源于网络

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■ 作者简介

段志刚，德衡律师集团合伙人，山东德衡（济南）律师所刑事辩护部主任。擅长领域：公司，房地产与建筑工程，劳动法，民商讼裁，刑事辩护。段律师毕业于山东政法学院，曾在高级人民法院工作多年，熟悉各类案件办案流程，实践经验丰富，多年的法院工作经历，使段志刚律师熟谙刑事犯罪案件侦查、公诉、审判流程，在辩护与代理中，能够结合多年刑事审判与辩护的经验，寻找到能够最大可能维护被告人合法权益、达成最有利于被告人诉讼结果的辩护思路。多年的执业过程中形成了自己的辩护与代理风格，整体把握案件方向，主攻证据确认事实，理论高度阐述法理，综合考虑注重协调，力求采信有利结果。

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