【律师视点】周金才：不信东风唤不回 | 一起职务犯罪辩护的点滴心得
德衡律师集团合伙人
众所周知，职务犯罪案件是刑事辩护中办理难度最高的案件类型之一。尤其是目前强调“抓铁有印、踏石留痕”的强力反腐背景之下，职务犯罪被判处无罪的案例极为少见，通过申诉改判则更是凤毛麟角。许多律师苦于不能主动出击，失去了辩护律师应有的职责和担当。久之，也加深了当事人的错误认识，认为律师可请可不请，无可无不可。对于职务犯罪案件辩护而言，本文所分享的笔者亲自承办，并于2017年5月12日宣判的河北省某市委书记系列巨额腐败案中的一起受贿案例不过沧海一粟，但这涓滴之水正是奠定法律精神的基石。筚路蓝缕，以启山林，笔者愿做这片荆棘密布丛林的拓荒人。些许经验微不足道，尚有诸多不足，也好问道在同仁，请教于方家。
被告人张某某原系河北省某地级市交通局局长，因涉嫌受贿罪被中共河北省纪律检查委员会立案审查，后经河北省人民检察院、唐山市人民检察院指定某县人民检察院立案侦查。本案侦查终结后移送某县人民检察院公诉部门审查起诉，公诉部门经两次退回侦查部门补充侦查、三次延长审查起诉期限后认为，被告人张某某身为国家机关工作人员，利用其担任某市交通局局长的职务便利，先后收受他人财物共计1145.9428万元，为他人谋取利益，其行为已触犯《刑法》第三百八十五条的规定，应当以受贿罪追究其刑事责任，故将本案向某县人民法院提起公诉，并建议对被告人判处有期徒刑十四年。按照《刑法》第三百八十六条、三百八十三条及最高人民法院、最高人民检察院2016年4月18日联合发布的《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第一款的规定，“受贿数额在三百万元以上的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的‘数额特别巨大’，依法判处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。”根据立法及司法解释的规定，考虑当下严惩腐败犯罪的背景，结合司法实践中职务犯罪案件“纪委查什么，检察院诉什么；检察院诉什么，法院判什么”的通行做法，被告人张某某的命运及刑期似乎已成定局，本案的辩护难度可想而知。
职务犯罪案件中，辩护律师面临的第一个“对手”即被告人本人。与其他类型的案件相比，职务犯罪案件中的被告人通常具有一定官方职务甚至久居高位，在特定领域或者特定范围内具有一定的影响力。这一特征决定了职务犯罪案件中的被告人被采取强制措施之后，从往日的一言九鼎到此时的身陷囹圄，巨大的落差会使其心态极不稳定；且由于本类案件中的被告人往往见多识广，深谙官场规则，尤其是因权力龃龉而招致祸患的当事人更是对自己的未来有所“预判”，产生听天由命的心理；或者在面对组织调查时，曾被“洗脑”的被告人错误地认为如聘请律师开脱罪责，属于对抗组织，不仅有违自己的内心真意，甚至认为可能会罪加一等。上述因素都会影响到辩护律师与被告人之间的正常沟通，进而对辩护工作形成掣肘。《刑事诉讼法》第三十五条规定，“辩护人的责任是根据事实和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、最轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利和其他合法权益。”但如果连了解案情、核对证据尚且得不到被告人的配合，遑论“根据事实和法律”，开展其他辩护工作。
笔者承办这一案件中同样存在上述棘手问题。被告人张某某长期担任市交通局局长，在笔者首次会见其时，张某某对律师的到来是排斥的，不愿与律师过多沟通。当笔者询问被告人对起诉意见书中指控的罪名及犯罪数额是否认可时，其只是冷冷地回答自己构成受贿罪、数额都对。如律师法律功底不深、经验不丰富，按办理一般刑事案件的思路和方式来处理，只是花拳绣腿，怕是连被告人的这扇“心门”都难以打开。好在多年职务犯罪辩护的经验使我意识到，会见张某某时，可能要吃闭门羹。于是笔者事先通过被告人家属、朋友了解其性格、爱好、工作特点等，当得知其有打兵乓球的爱好时，在首次会见时就以此为突破口，问他打球时用的是直板还是横板，胶皮是反胶还是正胶、半长胶还是长胶，发球是上旋还是下旋等，从其最感兴趣的话题开始交流，使其感受到律师对其的尊重及律师的工作职责，逐渐引入正题、打消其思想顾虑。
在张某某愿意打开心门，如实、详细地陈述了案件的真实情况后，笔者再利用扎实的法律知识和丰富的办案经验向其提供法律咨询：起诉意见书所载内容显示，该案仅涉及《刑法》三百八十五条普通受贿，但根据其向笔者回忆的在办案机关的供述，结合卷宗中相对应的证据内容看，还涉及斡旋受贿、特定关系人受贿、利用影响力受贿等，这些受贿的构成要件及证据要求与普通受贿有很大不同，而被告人认罪的有关事实达不到证据要求，可能不构成犯罪。此时他才如梦初醒。通过首次会见，被告人树立了信心，对于自己触犯党纪国法的部分行为，愿受法律制裁，但对于公诉机关为扩大战果的欲加之罪，绝不引颈受戮；同时辩护人也赢得了信任，掌握了主导权，为全面、客观掌握本案案情、进一步开展辩护工作奠定坚实基础。因此，律师要想办好职务犯罪案件不仅需要成为一名优秀的法律工匠，首先还要成为一名优秀的心理专家。洞悉当事人的所思所想，才能对症下药，从而更加全面、有效地维护当事人的合法权益。
法谚有云：法庭之上，只有证据，没有事实。可见证据对诉讼的重要性，刑事案件中证据的作用尤为明显。《刑事诉讼法》第四十一条第一款规定，“辩护律师经证人或者其他有关单位或者个人同意，可以向他们收集与本案有关的材料，也可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据，或者申请人民法院通知证人出庭作证。”由于司法实践中部分办案机关故意或者过失隐匿对被告人有利的证据材料，《刑事诉讼法》这一规定赋予了辩护律师在刑事诉讼中的调查取证权及申请调查取证权。但由于《刑法》第三百零六条所规定的辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪（俗称“律师伪证罪”）的存在，部分律师考虑到执业风险或者因不善于与司法机关沟通，使得这一条款的适用在司法实践中受到极大限制，导致大量对被告人有利的证据无法经法庭质证作为定案依据。
笔者在办理本案时也遇到了上述问题。在会见过程中，被告人向笔者一再强调自己被纪委审查时，纪委仅掌握自己受贿50万元的事实，其他涉案事实均系自己主动交代，除此之外，自己还检举揭发了办案机关尚未掌握的河北省某市原市委书记郑某某插手工程项目等涉嫌违法犯罪线索。但辩护人并未在本案卷宗中阅看到纪委的相关办案说明对上述情节予以认定。按照2009年3月20日最高人民法院、最高人民检察院联合发布的《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》（法发[2009]13号）第三条第二款规定，“犯罪分子如实交代犯罪事实，有下列情形之一的，一般应当从轻处罚：（1）办案机关仅掌握小部分犯罪事实，犯罪分子交代了大部分未被掌握的同种犯罪事实的；（2）如实交代对于定案证据的收集有重要作用的。”辩护人注意到，本案即属于上述规定中“办案机关仅掌握小部分犯罪事实，犯罪分子交代了大部分未被掌握的同种犯罪事实的”，属于“应当从轻处罚”的情形。而《刑法》第六十八条规定，“犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚”。为最大限度维护当事人的合法权益，辩护人郑重申请公诉机关向河北省纪委监察室调取相关材料，证明张某某存在上述“应当从轻处罚”以及“可以从轻或者减轻处罚”的情形。
但是不必讳言的是，我国当下的政治结构之下，在职务犯罪案件中，纪委监察部门在包括人民检察院在内的司法机关面前具有相对较高的权威与地位，二者联合办案的情形已并不鲜见，纪委先期介入、二者无缝衔接，将案件移送人民检察院侦查部门更是当下职务犯罪案件办理的一般模式。基于各种现实原因，公诉机关多次拒绝了笔者关于调取对被告人有利证据的申请，但考虑到辩护人的职责与被告人的信任，笔者以更为坚决、强硬的态度继续申请公诉机关调取相关证据。并表示如不申请调取证据，笔者将向上级有关部门反映，直至依法调取该证据。被告人也按笔者的提醒，在公诉机关提讯时，向办案人反映了如实交代纪委、司法机关未掌握的违法犯罪事实和检举他人涉嫌犯罪的立功问题。通过反复沟通，本案公诉机关最终不得不依照笔者的申请，向河北省纪委监察室调取相关办案说明，证明被告人存在交代主要余罪及立功行为，存在法定的从轻或者减轻处罚的情节。所以，一名优秀的辩护律师，除了具备扎实的法律功底、超常的经验智慧、娴熟的实操技巧外，还要有不达目的誓不休的韧劲。
阅卷与质证是刑事辩护律师工作的核心之一，二者是制定辩护策略、完善辩护内容的关键前提与重要保障。但由于职务犯罪案件中卷宗材料较多，实践中部分辩护人将这一类型案件的阅卷和质证工作流于形式，找不出有利于被告人的要点，对公诉机关的举证无法作出实质回应，无法有效维护被告人合法权益。事实上，对面临巨大案件数量压力的承办机关而言，百密必有一疏。于相当一部分职务犯罪案件，虽非彻底的无罪案件，但是公诉机关指控的部分犯罪事实可能在证据上未达到《刑事诉讼法》第五十三条、《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第六十三条规定的“确实、充分”的标准。如果辩护人能在辩护工作中将这一部分证据不足的指控事实打掉，同样不失为一次相对成功的辩护，尽到了最大限度维护当事人合法权益、维护法律正确实施的职责。
不谦虚地说，本案中笔者进行的阅卷和质证工作可谓精细——对本案的数十本卷宗的每一份证据从程序到实体详细质证。证证之间、供供之间、证供之间以及言词证据与相关书证之间的印证与矛盾均通过图表形式予以可视化处理，使得涉案事实更加清晰。笔者尤其自豪的是，因被告人作为交通局局长，涉案事实多发生在路桥施工、招投标、工程计量、工程款结算等过程中，在阅卷和质证过程中，笔者查阅大量资料、请教专业人士，对本案相关专业背景有了全面把握，并将其融入到质证过程中，使得本案的质证意见更具专业性与说服力。本案质证意见共计上千页，重要证据均有截图，言辞证据摘录精确到供述日期，证据所在卷数、页码、段落和行数。这也使得笔者在开庭之前已胸有成竹，在会见被告人的过程中也能全面向被告人介绍案件情况、预判案件走向，进一步强化被告人对辩护人的信任。可见，一名优秀的刑辩律师，恐怕还要有静气、善学习。有静气，方能沉下心来掌握案情；善学习，方能博采众长融会贯通。
职务犯罪案件中证据材料多、开庭时间长，这一特征决定了法庭对于一些无关痛痒的辩护意见必定毫无兴趣，且职务犯罪案件本身具有的政治关联性，使得相当一部分案件的庭审形式化，司法实践中也经常出现法庭打断辩护人重复发言的情形。一方面审判机关限制律师辩护权利固然违反刑事诉讼法的相关原则与精神，但另一方面作为辩护人也应反思——我们的发言对法官为什么如此没有吸引力？
笔者从事律师行业二十余年来，对于承办的所有刑事案件，无论案件大小及难易程度，始终坚持尽量脱稿辩护，本案同样如此。从客观效果来看，这种辩护方式，不仅使得公诉人产生巨大的心理压力，使得被告人增强自我辩护的坚定信心，也确实使得法庭眼前一亮：不再是千篇一律的读稿，而是有理有据、声情并茂的演讲。正因为此，在笔者长达数小时的发言过程中，法庭并未予以制止，使得辩护人的意见得到了充分的表达。本案历时旷日持久，一审法院跨年度先后三次开庭，原本计划用一天时间开庭的法院，未曾料到这一时间勉强仅够庭审发问。以本年年初的庭审为例，辩护词共60余页，达36034字，相当于一篇硕士论文的内容。当然，笔者能够在庭审时完全脱稿辩护，显然在庭前需要对本案进行充分研判、反复推敲，将本案的相关证据材料、法律规定以及犯罪构成要件、此罪与彼罪的区分等烂熟于胸。这一辩护的效果应当说是十分明显的，庭审结束后，合议庭法官也开诚布公地对笔者说：“我们见过的北京律师很多，但是能挥洒自如脱稿辩护的你是第一个”。上述评价虽是溢美之辞，但笔者相信，合议庭法官对辩护律师的肯定，在某种程度上也必定会体现在对被告人的定罪量刑之上。是故，一名优秀的刑辩律师，亦需注意提高演讲水平，这一能力在庭审实质化日益推进的当下，其意义将会愈加显著。
刑事案件的辩护，最为理想的结果自然是被告人被法院宣告无罪，当庭释放，但是这种情形在职务犯罪案件中应当说是可遇不可求之事。除完全无罪外，减少罪名（如公诉机关指控被告人触犯数个罪名，提请法庭对被告人数罪并罚，经过辩护，法院认定部分罪名不成立）、减少构成犯罪事实（如公诉机关指控数起犯罪事实，经过辩护，法院认定部分事实不成立）、轻罪代替（如公诉机关指控的是重罪名，经过辩护法院认定重罪名不成立而改变定性为轻罪名）等也属于成功辩护的情形。
本案中，对于公诉机关指控的受贿数额，辩护人指出，对于其中一笔45万元的指控不能成立，原因在于根据在卷证据材料，结合辩护人查询的当年日期显示，该笔款项系由行贿人刘某某春节或中秋前后所送款项，被告人均及时上交至某市纪委廉政账户，依法不能认定为受贿罪。对于其中另外一笔200万元的指控不能成立，原因在于根据在卷证据材料显示，公诉机关所举证据明显违背常理和生活经验，且公诉机关指控的被告人与行贿人权钱交易明显事实不清、证据不足，加之另外一笔购房款中被指控为受贿数额的4万余元，辩护人根据在案证据坚持认为针对该部分数额的指控同样事实不清、证据不足，应当予以核减。一审法院最终完全采纳辩护人的该部分的辩护意见，对公诉机关指控的上述三笔共计249万余元的数额不予认定，客观地说，这在职务犯罪案件的裁判中当属不易。
但即便如此，被告人的犯罪数额仍将近900万元，根据最高人民法院、最高人民检察院联合发布的《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》第三条第一款的规定，因被告人受贿数额在300万元以上，属于“数额特别巨大”，应当在十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑的幅度内进行量刑。一审法院最终综合考虑辩护人所提出的被告人具有交代主要余罪的坦白情节、立功情节及本案中存在其他具体情形，未采纳公诉人提出的最高达有期徒刑十四年的量刑建议而突破本档量刑幅度，对被告人减轻处罚，判处有期徒刑九年，二者相差五年！应当说，在公诉机关较重的量刑建议的阴霾之下，十四年有期徒刑的刑期已经呼之欲出，一审仍能作出降格量刑的判决结果，对法院而言，着实不易；对被告人而言，峰回路转；对辩护而言，可谓成功。
如果不能改变风的方向，那就需要不断调整帆的位置。案件如同解方程，给出条件的是已知的，比如司法环境的特殊性，当事人的不信任等等，只有X这一个变量。X到底等于几？这不仅考量辩护律师的专业素质，办案经验，社会阅历，厚积薄发的智慧，奇兵制胜的帷幄运筹，更为重要的，笔者以为该是一种咬定青山不放松的法律服务精神、捍卫真理良知、匡扶公平正义的信心和决心。
职务犯罪案件与其他案件相比，其办理方式之悬殊毋庸讳言，它需要更加专业、始终敬业、不断精业。坦率说，仅按办理普通刑事案件的会见、阅卷、出庭这一办案流程和套路很难办好职务犯罪案件。一个优秀的辩护人，就像一只嗅觉灵敏的猎犬，总能捕捉到有利于当事人的点滴讯息，最大限度地维护当事人的合法权益。行文至此，置于案头的另外一份新收到之刑事判决书映入眼帘，公诉机关指控诈骗、合同诈骗数额8700余万元，笔者在同事徐红亮律师的力荐之下，参与本案，担任第一被告人满某某的一审辩护人。在我们的共同强力、有效辩护之下，一审法院认定公诉机关指控的诈骗罪、合同诈骗罪不成立，改变为定性较轻的骗取贷款罪，对第一被告人判处有期徒刑五年，第二被告人判三缓五、第三被告人实报实销。现我与徐红亮、段志刚律师拟分别接受原审被告人委托，担任其二审辩护人上诉至山东省高级人民法院，为各原审被告人继续做无罪辩护。每一份判决书都是笔者珍视的作品，我们挑灯阅卷、我们挥洒文字、我们慷慨直言、我们据理力争，共同的合力换来了当事人的自由与希望。接到判决书后笔者习惯于拿着判决书反复地翻看、分析、琢磨：本案值得骄傲之处有哪些？尚有什么不足之处？是否对得起当事人的信任与重托？眼前的两份刑事判决书，是成绩，也是鞭策——刑辩漫道真如铁，而今阔步向前越！
（注：图片来源于网络）
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■ 作者简介
周金才律师，北京德和衡律师事务所合伙人。自1991年开始从事专职律师工作，在二十余年的律师生涯中，承办了由最高人民法院、地方各级人民法院审理的逾千件各类案件，曾为数十家企事业单位及个人提供专业法律服务，积累了丰富的法律实践经验，造就了深厚的法学理论功底。周金才律师所承办的各类案件均博得了当事人的一致好评，其中多起案件在国内外产生了较大影响，被中央电视台《今日说法》、地方电视台及《法制日报》、《北京青年报》、《百姓信报》等多家媒体予以报道，并作为经典案件得到国内顶级法学专家的点评，引起了众多观众和读者的广泛关注。
周金才律师承办的部分案件中，有河南省万客来有限责任公司董事长侯某某非法占用耕地、虚报注册资本、合同诈骗案（得到了中央最高层领导的关注，经三次辩护最终三罪皆无）；沈阳铁路局吉林铁路分局某公司经理张某某贪污再审案（缓刑）；河北省某市委书记系列巨额受贿案中张某某受贿案（公诉机关建议量刑14年，一审降格减轻处罚至9年）；河北省某市委书记系列巨额受贿案中赵某受贿案（办理中）；中国石化工程建设有限公司乔某某受贿案辩护人；福建省龙岩市人大常委会副主任陈某某受贿案二审辩护人；天津市某房地产公司经理张某某非国家工作人员受贿案（无罪）；河北省某房地产公司董事长刘某某行贿案（无罪）；河北省张家口市王某某等三十六名被告人涉嫌组织、领导黑社会性质组织罪、盗窃罪、故意伤害罪等十三个罪名的主犯王某某辩护人；福建省建国以来最大贩卖毒品犯罪集团中陈某某的二审辩护人；甘肃省酒泉市某公司总经理闫某某职务侵占案（不起诉）；北京某公司总经理薛某某合同诈骗案（不起诉）；山东省德州市某公司董事长满某某合同诈骗、诈骗案（全案指控不成立）；辽宁省本溪市某公司总经理何某合同诈骗案（无罪）；山东某化工集团董事长董某某诈骗案二审、重审阶段辩护人（改判无罪）；北京某进出口公司徐某某走私国家禁止进出口的货物、物品案（办理中）；“全国五一劳动奖章”获得者辽宁省沈阳市某公司总经理王某某涉嫌骗取贷款、票据承兑案（办理中）；南京某财富公司浙江绍兴分公司总经理沈某某等非法吸收公众存款案（办理中）；河北省宣化市某公司总经理赵某某非法采矿案（实报实销）；湖北省武汉市夏某某、程某某等多人虚开发票案（涉嫌犯罪金额1.77亿余元，二审改判缓刑）；北京某旅游公司部门经理常某某骗取出入境证件案（缓刑）。
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