【律师视点】黄贤文、王雪梅：融资租赁法律实务系列文章之一 | 售后回租业务中国有企业是否可做承租人？
北京德和衡（上海）律师事务所
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根据2014年最高人民法院出台的《关于审理融资租赁合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条，融资性售后回租业务有了明确的法律依据。售后回租(sale-leaseback)是将自制或外购的资产出售，然后向买方租回使用。售后租回是一种集销售和融资为一体的特殊形式，是企业筹集资金的新型方法，通常指企业将现有的资产出售给其他企业后，又随即租回的融资方式。
鉴于售后回租法律关系中出卖人与承租人同一，而国有企业对资产转让一般要求公开转让方式，所以在实务中经常会引发国有企业是否可开展售后回租业务并担当承租人的问题。对此，本文拟从回租与转让的角度，对该问题予以如下法律分析。
一、国企是否可以做承租人？
其实售后回租业务本身鉴于其本身类贷款的融资性，已被广泛应用到各实体企业，根据笔者接触的承租人中就不乏汽车制造商、航空公司、大型设备生产商、中小制造企业、私营医院等。而国有企业之所以有该问题，在于为避免国有资产流失，国有企业对其资产所有权的流转应履行评估、招拍挂等法律法规要求。对此，笔者认为，售后回租不同于单纯资产转让，不必僵硬适用国有资产管理法规，具体理由如下：
（一）售后回租所有权的最终归属具有不确定性
售后回租的所有权归属可分为租赁期间和合同终止两个阶段。租赁期间，根据《合同法》第242条，融资租赁期间出租人享有租赁物的所有权。合同终止时，无论合同违约还是租赁期间届满终止，根据《合同法》第250条及其司法解释，出租人和承租人可以约定租赁期间届满租赁物的归属，无约定的可依交易习惯，同时，对出租人不要求返还租赁物，或者租赁物正在使用，返还出租人后会显著降低租赁物价值和效用的，可以由法院判决租赁物所有权归承租人，除此外租赁物的所有权归出租人。
由上述法律规定可见，售后回租终止时所有权权属可以归出租人，也可以由承租人可依据约定、依据租赁物正在使用而返还出租人后会显著降低租赁物价值和效用的法律事由取回租赁物所有权。因此，售后回租法律关系终止时，其所有权实质具有法律上的不确定性。
（二）售后回租不等同于资产转让
根据《企业国有资产交易监督管理办法》第四十八条，企业一定金额以上的生产设备、房产、在建工程以及土地使用权、债权、知识产权等资产对外转让，应当按照企业内部管理制度履行相应决策程序后，在产权交易机构公开进行。
笔者以为，该条可从两个层面理解：一是公开转让有两个前提：1.该企业为国有独资、国有控股或实际控制人，而一般的国有参股企业并不适用；2.对拟转让资产有金额限制，未达到一定金额以上的，无需在产交所转让。因此，从企业类型与资产规模上，我们可类比资产转让，以重明轻，至少在资产转让无需公开转让的限额内，国有企业可以开展售后回租业务作为承租人。
二是售后回租与资产转让属于不同法律关系，体现在：1.合同法分则并列买卖合同、融资租赁合同两类合同，从合同类型上两者渭泾分明；2.售后回租同时兼有融物、融资性质，虽然需要承租人先卖出租赁物，后租回使用，但两者之间不可直接分割为买卖关系与租赁关系；3.出于售后回租的所有权流转具有复杂性，虽期初卖出资产，但从整个交易流程来看，所有权可回购、可约定归属、可依租赁物效益性主张归承租人所有，即最终不一定移转至出租人名下；4.售后回租所有权转让的目的是融资担保。
从以上两点，笔者认为理论上国有企业开展售后回租业务并无禁止性规定，也无需套用资产转让之限制，其可以作为售后回租之承租人进行融资。
二、国企怎么样做承租人？
除法律层面的可行性外，国有企业依其资产管理的规范性、特殊性，在开展售后回租业务时还应当注重以下方面：
（一）内部审批
从国有上市公司披露的售后回租业务来看，其一般由董事会决议即可。笔者认为，可依融资额度对应国有企业的审批授权，如融资额度超出董事会权限的，国有企业应依融资租赁权限，或类比企业借款或资产转让向上级主管机关报请，获批准后才得以实施。
（二）出租人选择
我国目前开展可融资租赁业务的有：银监会审批设立金融租赁公司、商务部和国家税务总局联合批准的试点内资融资租赁公司，商务部批准设立外商投资融资租赁公司。对这三类融资租赁公司而言，均可开展融资租赁（售后回租）业务，而国有企业则可自主选择资信良好的公司予以合作。
（三）租金水平
根据《金融租赁公司管理办法》第36条，及《融资租赁企业监督管理办法》第21条，金融租赁公司、融资租赁企业均应充分考虑并客观评估售后回租资产的价值，对标的物的买入价格应有合理的、不违反会计准则的定价依据作为参考，不得低值高买。对此，国有企业可依据资产账面净值确定融资金额，不可过高，但同时也不可过低，因为存在最终由出租人取得租赁物所有权的可能性，如果过低会引发国有资产低卖的风险。所以，最周全的做法是，国有企业可就该资产现状做评估以确定租赁物价值及融资额度。
（四）所有权的移转方式
目前我国对融资租赁并没有要求统一登记，因此，实践中租赁物为动产的，其所有权可以在融资租赁合同约定转让，即应对《合同法》第27条的简易交付。但租赁物为不动产的，出于最终权属多数转回承租人等方面考虑，操作中多为设置抵押权。无论哪种方式，企业应明白在租赁期间租赁物法律上均归属于出租人，只是操作上更加简便。
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■ 作者简介
黄贤文，北京德和衡（上海）律师事务所高级联席合伙人律师，华东政法大学法律硕士。自2001年执业以来，黄贤文律师先后为中国银行股份有限公司、天安财产保险股份有限公司、爱建证券有限责任公司、华融天泽投资有限公司、广发银行股份有限公司等数家金融单位提供法律服务，获得委托人信赖。律师业务重大领域定位于公司、证券、保险及资产管理领域，具备丰富从业经验，能为客户提供高效可靠的法律战略分析和解决方案。
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■ 作者简介
王雪梅，北京德和衡（上海）律师事务所律师助理，具有丰富的各类公司、金融等法律服务经验。
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