【律师视点】张辉：新型电子商务模式中的传销犯罪之殇

张  辉

北京德和衡律师事务所执业律师

近期全国范围内“五行币”、“善心汇”等一系列传销犯罪案件爆发，案值之高、涉及人员范围之广令人咋舌。不法分子变换犯罪手法，利用“电子商务”、“爱心慈善”、“虚拟货币”、“微信营销”等各种名目骗取钱财（甚至害人性命），手段繁多令人眼花缭乱，防不胜防。

下面就结合团队办理的组织、领导传销犯罪案件经验，以著名的江西精彩公司、唐某等组织、领导传销活动一案为例，就领导、组织传销罪的实务认定要素进行阐释，希望可以为辨析传销组织提供有益帮助。

江西精彩公司组织、领导传销一案的办理堪称曲折，办案过程中，许多参与者到京上访，还有人以来电来访形式向办案机关问询案件进展，表达个人意见，认为江西精彩公司根本不是传销。甚至执法、司法部门对定性也有严重分歧，导致程序上出现反复推演。

背景介绍

江西精彩生活公司于2007年7月13日在江西南昌市工商局注册成立，公司旗下的电子商务平台“太平洋直购官方网”于2008年12月18日正式上线运营。截至2011年12月底，京东商城、凡客诚品、红孩子、当当网、中国零食网、也买酒、携程旅行网、爱国者等94家国内知名网商入驻太平洋直购官方网的“诚信返利商家联盟”。在这个平台上销售和购买的商品高达2000多万种。2010年，太平洋直购官方网平均每天的交易额高达上百万元人民币，年度总交易额近3亿元人民币，其中移动、电信、联通充值缴费一项业务年总交易额高达1.9亿元人民币。当地政府不仅免费为太平洋直购官方网提供了整层楼的精装修办公室，还提供了很多优惠政策。

2010年6月24日，南昌市工商局将江西精彩公司涉嫌传销案移送南昌市公安局。6月29日，南昌市公安局立案侦查，经过近5个月的调查取证活动，发现无法认定“骗取财物”的情形，与刑法规定不符。针对定性问题，市公安局邀请江西省公安厅经侦总队和法制处、省工商局公平交易局、南昌市中级人民法院、检察院、市工商局共同研讨，公检法三部门均认为证据不足。2010年11月10日公安机关撤案。2010年11月15日，市公安局将案件移送市工商局。市工商局对精彩公司的经营行为展开进一步调查，认为涉嫌犯罪，于2011年6月20日再次移送市公安局。2011年7月15日，市公安局重新立案侦查。

2013年1月16日涉案第一被告人唐某的辩护人陈有西邀请江平、阮齐林等专家，就此案召开专家论证会，专家认为：太平洋BMC模式不构成传销犯罪，案件比较复杂，不宜草率以传销罪起诉和定性。

本案逐级请示至最高人民法院。该院批复认为，涉案诸被告人以太平洋直购官方网为依托，以开展电子商务为名，要求参加者以购买商品或者交纳保证金方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，间接以发展人员的数量作为返利依据，骗取巨额保证金，严重扰乱经济社会秩序，其行为构成组织、领导传销活动罪。

案情概述

2008年12月18日，江西精彩公司创办开通了太平洋直购官方网(www. tpy100.com)，在网站上出售之前购买的美国“立新世纪”公司的保健品以及其他商品。随后，被告人唐某（公司实际控制人）依托太平洋直购官方网，推出了 bmc模式(企业、媒介、消费者的英文缩写)，设计出以pv为计量单位的会员消费积分返利制度。

2009年5月，江西精彩公司正式推行大区、省级、市级、县区级区域代理商制度。各省级、市级、县区级代理商分别与江西精彩公司签订区域代理合同，交纳500万元、100万元、21万元的保证金，享受整个省、市、县区内按身份证号码锁定的会员消费总积分2.5%、4%、5.5%的返利，并分别具有一级、二级、特四级诚信渠道商资格，推广市场时可享受51%、44%、32%的返利比例。

为吸引人员参加，被告人唐某等人对太平洋直购官方网的会员级别不断作出调整，最终形成了从普通会员、银卡会员、金卡会员、钻石卡会员到渠道商总共十六个级别的会员制度。由低到高不同级别的会员享有不同的返利比例：银卡、金卡、钻石卡会员分别享受5%、10%、15%的返利比例；合格、五级、四级、特四级、三级、二级、特二级、一级、大区、特区、首席、全球诚信渠道商分别享受20%、26%、32%、35%、38%、44%、47%、51%、58%、61%、65%、71%的返利比例。

根据唐某等人设计的加入规则：(1)成为普通会员只需在太平洋直购官方网(www. tpyloo. com)上填写个人资料，免费注册。(2)普通会员成为银卡会员，需一个月内累积10pv消费积分。(3)成为金卡会员，需累积100pv消费积分，或者交纳1000元诚信消费保证金。(4)成为钻石卡会员，需累积500pv消费积分，或者交纳5000元诚信消费保证金。(5)成为合格至全球等不同级别的渠道商，需在太平洋直购官方网上通过消费累积1000pv至1000万pv不等的消费积分；或者交纳与消费积分相对应的7000元至7000万元不等的诚信消费保证金，与江西精彩公司签订协议，保证日后在太平洋直购官方网上通过消费完成1000pv至1000万pv消费积分。交纳的保证金越多，会员的级别就越高，享受的返利比例也越高。如果资金不足，可以先交纳一部分保证金，剩余部分向江西精彩公司申请bmp 贷款(系虚拟贷款，未发放资金)，但要支付1.5%的月息。

根据被告人唐某等人设计的保证金返还规则，渠道商可以通过消费积累pv来获得保证金的返还和相应的消费返利，每积累100pv就返还700元保证金，直至保证金全部返还。交纳了保证金的渠道商也可以通过市场推广即发展下级渠道商的方式来获得保证金的返还和相应的推广返利。因为通过消费获得保证金的返还成本更高且时间更长，绝大多数渠道商，尤其是交纳保证金多的渠道商，选择发展下级渠道商来获得保证金的返还。

根据被告人唐某等人设计的返利规则，银卡以上会员自己在太平洋直购官方网上进行消费，或者其所发展的会员有消费，可以获得返利；通过市场推广直接或间接发展其他人员交纳保证金成为太平洋直购官方网的会员，也可以获得返利。在该返利规则的引诱下，渠道商等会员纷纷选择继续发展其他人员加入，以达到快速获利的目的。截至2012年4月9日，江西精彩公司发展的会员消费返利仅占总返利的4.52%，推广返利占总返利的95.48%。

江西精彩公司经营的业务主要有网络商城(含手机缴费、游戏充值、diy 商城)、bmp贷款、bmc电子商务师培训等。因为收入很少，需要发放的返利又很多，导致江西精彩公司巨额亏损。为防止资金链断裂，江西精彩公司使用渠道商交纳的保证金来发放返利，导致保证金巨额亏空。经鉴定：截至2012年4月9日，江西精彩公司累计毛利收入174329411.02元，累计费用支出1551614045.40元，累计亏损1377284634.38元；截至2012年4月9日，江西精彩公司账面反映保证金余额3561485482.30元，其中应以货币资金形式返还的有2482695729.29元，应以归还贷款形式返还的有1078789753.01元，但江西精彩公司账面资金结余仅有932109111.79元。

江西精彩公司所收取的巨额保证金被唐某个人控制、支配，除了用于保证金的返还和发放返利外，还有部分被其个人挥霍。

一审裁判的核心意见

江西精彩公司市场推广的运营行为符合传销的特征。

1、根据江西精彩公司的加入规则，江西精彩公司是以推销商品、经营活动为名，要求参加者以交纳保证金或者购买商品等方式获得加入资格。

2、根据江西精彩公司渠道商级别的设置，按照从低到高的顺序，从最低级别的合格渠 42 32707 42 13769 0 0 7816 0 0:00:04 0:00:01 0:00:03 7814商到最高级别的全球渠道商共有十二个级别，各级渠道商根据其在太平洋直购官方网基本信息中确定的上下线关系组成层级，即具有层级性。

3、根据公司返利规则，各级代理商根据区域代理合同，享受整个代理范围按身份证号码锁定的会员消费总积分相应比例的返利。在没有发生真实消费的情况下，渠道商按照上下线关系，依据新加入的渠道商与其自身级别的高低获得推广返利和保证金的返还。江西精彩公司的返利规则是间接以发展人员的数量作为返利依据。

4、江西精彩公司的保证金返还和返利规则，使渠道商并不看中太平洋直购官方网站的消费，要想快速返本获利，只有不断推广发展新的渠道商，从而引诱渠道商选择继续发展其他人员参加。

5、从经营情况看，江西精彩公司资金缺口巨大，为防止资金链断裂，骗取后面渠道商交纳的保证金去发放返利，各级渠道商获取的所谓推广返利基本上是后面渠道商所交的保证金，从而导致保证金巨额亏损，存在骗取财物的情形。根据江西精彩公司市场推广的经营模式，要保持江西精彩公司的存在和运行条件，必须有新渠道商成一定倍数 不断增加。由于参加入员不可能无限增加，其资金链必然断裂，该经营不可持续。

二审裁判的核心意见

维持一审判决的定性。

1、上诉人唐某提出原判将十六个返利折扣率错误理解为十六个传销层级的上诉理由。原判虽然认定太平洋直购官方网的会员有十六个诚信等级，不同诚信等级的会员享有不同的返利比例，但并未将会员自身的诚信等级理解为传销中的层级，仍是以会员之间的上下线关系来认定传销层级。上诉人唐某自己理解错误，将二者混淆。故对该上诉理由，本院不予采纳。

2、唐某明知公司的收入少，需要支付的推广返利多，资金缺口巨大，仍挪用后加入的渠道商交纳的保证金来发放推广返利，并夸大盈利前景，掩饰返利真实来源，引诱更多的人交纳保证金成为渠道商。江西精彩公司所收取的保证金被唐某个人控制、支配，大量保证金被用于发放推广返利，还有部分被其个人挥霍，导致保证金巨额亏空，应当认定为骗取财物。

评析意见

本案涉及人员范围广，涉案金额巨大，然而最终定性为组织、领导传销罪的核心证据却是以下几份司法鉴定意见书。通过相关司法鉴定意见可证实：(1)对江西精彩生活投资发展有限公司太平洋直购官方网bmc商城现有经销的91574种商品进行测算，要通过购买这91574种商品取得1000pv，平均要花费97635.54元。通过太平洋直购官网进行手机缴费要取得1000pv平均要花费617500.00元。通过纯消费成为合格诚信渠道商人数占全部诚信渠道商比例0.11%，推广返利占总返利95.48%。（2）刘某等骨干人员获得的推广返利占业绩返利比例99.99%。（3）江西精彩公司资金主要用途是借贷活动。这些鉴定意见为法院的最终裁决极大地增加了客观性。

一、关于“团队计酬”式传销的界定

根据2013年11月14日 “两高一部”《关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》的规定，传销活动的组织者或者领导者通过发展人员，要求传销活动的被发展人员发展其他人员加入，形成上下线关系，并以下线的销售业绩为依据计算和给付上线报酬，牟取非法利益的，是“团队计酬”式传销活动。以销售商品为目的、以销售业绩为计酬依据的单纯的“团队计酬”式传销活动，不作为犯罪处理。形式上采取“团队计酬”方式，但实质上属于“以发展人员的数量作为计酬或者返利依据”的传销活动，应当依照刑法第二百二十四条之一的规定，以组织、领导传销活动罪定罪处罚。

由上可知，不作犯罪处理的“团队计酬”式传销应当以销售产品及提供服务为目的，且以销售业绩作为计酬依据。本案的江西精彩公司虽然也设计了消费积分的方式，但是同时也设计了更易获利的“拉人头”方式，事实上获利艰难的消费积分方式几乎被虚置，大多数会员选择在无真实交易的情况下，极力发展新人而攫取推广返利，最终被认为实质上是以发展人员数量作为计酬或返利依据的传销活动。

二、对传销的层级理解

根据上述《意见》的规定， 本意见所称“层级”和“级”，系指组织者、领导者与参与传销活动人员之间的上下线关系层次，而非组织者、领导者在传销组织中的身份等级。

对于BMC模式容易在认识上存在这样的偏差，因为模式确定了十六个等级，所以就是形成了十六个层级。其实不然，根据规则设计这些等级之间不当然具有上下线关系。

结合以上关于层级的规定，笔者举例加以阐释：甲发展了乙加入、乙又发展了丙加入，甲仅因发展了乙而收取提成或返利，并不因乙发展了丙而再获提成，仍然可认为事实上形成了甲乙丙三个层级。甲可能仅是四级会员，而由于乙投入的金额多也可以获得二级或更高层级的会员身份，尽管如此，乙仍然是甲的下线。

三、关于“骗取钱财”的认定

是否存在“骗取钱财”的情形是本案存在较大争议的问题点。法院最终予以认定的主要依据是通过对江西精彩公司设计的规则本身及规则实际运行结果进行分析。经分析可发现，该规则之下，必须不断有新的参与人加入才可以让公司进行运转下去，先前加入人员或许可以从中获利，然而人员无限加入的条件终归不能成就，所以后加入人员中必然有一部分人是要承受的财产损失的，公司的运营必定不能无限延续下。另，从所聚集资金去向来看，支付推广获利、借高利贷、个人挥霍，与企业对外所宣称的经营方向毫无关联，无疑是构成了对参与人“虚构事实、隐瞒真相”，在造成巨额财产亏空的情况下，认为骗取财物并无不当。

值得一提的是，本案经层报至最高人民法院，在获得批复后才形成最终的判决意见。本文中所援引的《关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》是2013年11月才颁布的，本案一审判决是2013年8月作出，此时相关司法解释尚未颁布。二审判决宣告于2014年5月，是在司法解释出台之后。通观司法解释中的相关规定，很多就是专门针对本案中出现的新问题所进行的解释。这种“先定后审”的做法，也给案件处理的程序合法性留下了质疑的空间。

法律条文

《刑法》224条之一，组织、领导以推销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序的传销活动的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金;情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。

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■ 作者简介

张辉，北京德和衡律师事务所争议解决团队成员，毕业于澳门大学，法学硕士，从事国家公诉工作十七年，历任书记员、助检员、副处长等职，曾获“市级十佳公诉人”及“省级十佳公诉人”等荣誉称号，先后代表三级检察机关办理各类刑事案件近千件，并在检察理论期刊发表论文多篇。2012年以来专职办理中纪委及省纪委交办的贪贿案件及走私案件，同时承担毒品犯罪及破坏市场经济秩序犯罪案件的办理及对下指导工作。2017年3月辞职加入北京德和衡律师事务所。

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