【律师视点】赵体、黎思仪：商标缺乏显著性？ 需区分暗示性标志和直接描述性标志

赵体

北京德和衡（前海）律师事务所律师

黎思仪

北京德和衡（前海）律师事务所律师助理

“财付通”在线支付平台是腾讯公司2005年推出的交易软件，其核心业务是帮助互联网上的交易双方完成支付和收款。2005年8月15日和8月23日，腾讯科技（深圳）有限公司相继向国家工商行政管理总局商标局递交宋体文字“财付通”商标和经特殊设计的“ ”商标在第9、36、38、41、42类的注册申请，其中，宋体文字“财付通”在第9、36、38、42类予以核准注册，而经特殊设计的“ ”商标仅在第9类予以核准注册。

2014年1月，“财付通”支付平台进行了系统升级，腾讯科技（深圳）有限公司基于自身发展需要，于2014年1月10日向商标局递交 “ ”商标在第36类“通过网站提供金融信息，网上银行，金融服务，不动产代理，募集慈善基金，信托，金融赞助，金融管理，保险，代管产业”服务上的注册申请。2014年10月31日，商标局发出《商标驳回通知书》，依据《商标法》第十一条第一款第（2）项，以“该文字作为商标，用在所报服务上，仅仅直接表示了服务的内容和特点，不得作为商标注册”为由，驳回“”商标的注册申请。申请人对驳回理由不服，依据《商标法》第三十四条的规定，向商标评审委员会提出复审申请。

2015年6月3日，商标评审委员会发出商评字[2015]第43242号《关于第13891915号“财付通及图”商标驳回复审决定书》，以“该商标使用在指定服务上，直接表示了服务的内容和特点，不易被消费者作为商标识别，缺乏商标应有的显著特征，不能起到识别服务来源的作用”为由，驳回“ ”商标的注册申请。申请人对复审决定不服，依据《商标法》第三十四条的规定，向北京知识产权法院提起行政诉讼。

法院经过审理认为，商标的基本功能在于识别商品或者服务的来源，即区分商品或服务的不同提供者。虽然有些标志对指定使用商品或者服务有一定的描述性，但并非相关公众在描述商品或服务特点时常用的直接描述方式，应属暗示性标志，将其注册为商标能够起到识别商品或服务来源的作用，且也不会影响相关公众对于商品或者服务特点的描述。因此，《商标法》第十一条第一款第（二）项所规定的缺乏显著性特征的标志仅指直接描述性的标志，并不包括暗示性的标志。诉争商标“财付通”并非汉语中的固定、常见词汇，可以理解为“财付通畅”、“财付通道”等含义，并未直接描述第36类金融服务、保险、信托的特点，诉争商标还包含“TENPAY.COM”及钱币、曲线图形要素，进一步增强了商标的整体显著性，案件原告（即商标申请人）亦能够表明“财付通”在第三方支付行业中已经形成了一定的识别性，判决商标评审委员会针对第13891915号“财付通及图”商标提出的复审申请重新作出决定。

商标评审委员会对一审判决不服，“以一审判决认定事实不清，适用法律错误”为由，向北京市高级人民法院提起上诉，请求高院在查明事实的基础上，撤销原审判决维持其第43242号决定。高院经过审理，认为原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，应予维持，故于2016年5月5日判决驳回上诉，维持原判。

无论是北京知识产权法院还是北京市高级人民法院，在判断“ ”商标是否具有显著性上均坚持区分“暗示性标志”和“直接描述性标志”这一观点。如何判断一个商标是属于“暗示性标志”还是“直接描述性标志”？实践中，可从以下四个方面加以考量：

一、相关公众需要经过层层推理才能将系争商标与其指定使用的商品或者服务特点相联系，则该商标极有可能为“暗示性标志”。现如今，商家为了吸引消费者的注意力，更多的是将商标设计成离奇、怪异的标志，正如“ ”商标，将钱币图形要素融入商标的文字部分，才使消费者将“付”与钱财联系在一起，即为“付款”，否则“付”可为“付出”或“托付”之意。从“付”到“付款”的联系即经过了多步骤推理，可见，在这种词语和产品特性之间思维跳跃不同步的情况下，商标为“暗示性标志”的可能性极高。

二、行业竞争者在日常经营中的经常性使用行为，说明该商标传递有关商品或服务的信息是非常清楚直接的，反之使用越少，则该商标极有可能为“暗示性标志”。在第36类“通过网站提供金融信息，网上银行，金融服务，不动产代理，募集慈善基金，信托，金融赞助，金融管理，保险，代管产业”服务中，相关行业竞争者更为经常使用的是“金融”、“保险”等词汇，这也就是本类第20821859号“金融链”商标、第17751678号“保险惠”商标等被驳回的原因。而“财付通”三个字在上述指定使用服务中被同业竞争者使用的概率极低，这也进一步印证了“ ”商标为“暗示性标志”的事实。

三、法院在区分“暗示性标志”和“直接描述性标志”的时候，通常会选择权威性的词典或字典作为参考，第三方注册更是能够用于证明商标的显著性。“ ”商标一审和二审判决中，均阐明“财付通”并非汉语中的固定、常见词汇，说明法院在商标显著性的判断之初对“财付通”这一词汇进行了查询，其记录也并非在新华字典等权威字典中经查询可得。不仅如此，腾讯科技（深圳）有限公司2010年即在第36类成功注册了宋体中文“财付通”，说明诉争商标已然具备商标应有的显著性特征。

第四，“暗示性标志”与“直接描述性标志”的界限建立在消费者直觉基础上，判断商标的显著性要以大部分消费者的认知状态为基础。“ ”商标显著性判断一案中，腾讯公司向法院提交了国家图书馆关于“腾讯财付通”在中国大陆中文报纸、期刊中相关报道的检索报告、艾瑞咨询集团出具的显示财付通在第三方支付市场中占有一定市场份额的中国第三方支付行业年度报告等证据，上述证据足以证明“财付通”在第三方支付行业中已经形成了一定的识别性，故而认定“ ”商标为具有明确指向性的“暗示性标志”，具备商标应有的显著特征。

综上所述，判断一个商标的显著性，不能仅仅抽象直观地判断，还需结合商标所指定使用的商品或服务予以综合判断。“暗示性标志”和“直接描述性标志”之间的明确界限几乎是不存在的，可以说，每一个好的商标都是暗示性的。因此，在商标行政确权流程中，审查人员需要从广大消费者的认知出发，灵活区分“暗示性标志”和“直接描述性标志”，合理保护商标权利人的排他性商标权。

注：

一审案号：（2015）京知行初字第4614号

二审案号：（2016）京行终1298号

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■作者简介：

赵体律师， 北京德和衡（前海）律师事务所知识产权部主任，部门具备商标代理资质和能力。赵体律师曾经在海军部队服役十余年，拥有工学和法学复合教育背景。退役后在深圳中级法院工作多年，民事、刑事审判经验丰富。加入律师队伍后，代理了大量知识产权纠纷、合同纠纷和家事（婚姻、继承）案件。赵体文字和口头表达能力强，善于全面深入分析案件，运用灵活多样的诉讼策略，有效维护、实现当事人权益。

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■作者简介：

黎思仪   北京德和衡（前海）律师事务所知识产权部律师助理。黎思仪在商标确权领域拥有丰富经验，曾代理国内外商标申请数千件，代理商标驳回复审、异议申请及答辩、无效宣告等七百余件，部分典型案例包括：第11589521号“图形”商标无效宣告申请案（引证商标为“QQ浏览器图形”）；第14781502号“全民K歌”商标驳回复审案；第13301186号“PS PLAY”商标异议答辩案（异议人为索尼互动娱乐股份有限公司）；第15223611号“益行者”商标异议申请案；第15622538号“QQ物联”商标驳回复审案等。黎思仪长期为腾讯科技（深圳）有限公司、健康元药业集团股份有限公司、华润水泥投资有限公司、深圳市好家庭实业有限公司、深圳市万通顺达科技股份有限公司、协创数据技术股份有限公司、深圳市基克纳科技有限公司等提供商标规划服务。

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