【律师视点】张露壬：从脉脉案、领英案来看中美司法意见背后的逻辑差异

张露壬

北京德和衡（上海）律师事务所律师

大数据时代，因为科学技术的发展，围绕数据资源的利用产生了前所未有的新问题，我们从来没有一个基本的民事交易规则去规范数据的搜集、利用。在互联网蓬勃发展的时代，数据资源就是竞争的核心。数据是专属财产还是应当与人共享？数据资源应该如何分配和利用？司法界对这一问题也尚未给出明确的解答。而有意思的是，在关于未经许可爬取数据加以使用的问题上，中美两国在其类似案例的裁判上也出现了截然相反的结果。

轰动一时的新浪微博与脉脉之间的不正当竞争案件，是国内首例涉互联网用户数据信息的不正当竞争案件。脉脉因未经新浪微博及用户授权，获取并使用新浪微博用户的职业信息、教育信息，损害了用户的知情权、选择权和隐私权，破坏了新浪微博的竞争优势和互联网行业的公平竞争秩序，构成了不正当竞争行为。法院最终判决脉脉赔偿新浪微博经济损失200万元及合理费用20余万元。

无独有偶，在大洋彼岸的美国，也出现了与上述情况相类似的案件。领英公司采取了技术手段，禁止hiQ公司通过爬虫技术获取领英网站上公开的用户资料信息，供hiQ来预测用户是否有离职趋势或提供用户的技能分析报告。而在今年8月份，领英被法院通过“预先禁令”要求其移除全部阻止hiQ访问其用户公开资料信息的技术障碍。那即是说，法官认为hiQ有权利爬取领英的数据并加以使用。

对比两个案件，表面上都是通过爬虫技术手段抓取其他网站的信息加以利用，但中美两国的司法意见确出现了截然相反的结论。那么，两个案件在事实上是否有实质性区别？以及在不同的司法意见背后有着何种逻辑差异？笔者试做如下探讨。

一、双方的经营模式是否存在竞争关系

1、双方的竞争利益之辩

在“脉脉”案中，脉脉的经营模式是通过分析用户的新浪微博和通讯录数据，帮助用户发现新的朋友，并且可以使他们建立联系，致力于帮助职场用户轻松管理和拓展自己的人脉，帮助创业者和企业高管轻松找靠谱人才，帮助求职者精确找靠谱工作。“脉脉”认为，新浪微博是一款社交媒体平台，侧重于实时交流，受众人群广泛，脉脉软件是一款基于移动端的人脉社交应用软件，侧重于职场，受众人群是职场人士，双方经营的商品或服务不同，受众不同，不存在同业竞争关系。

但法院认为，双方用户群体，业务模式、经营范围都存在交叉重叠，双方在经营活动中也都涉及尽可能吸引用户注册、登录、留存用户信息等行为，双方在对相关用户社交类信息的使用等方面存在竞争利益，具有竞争关系。

2、反垄断之辩

在“领英”案中，hiQ的经营模式是利用爬虫技术自动从领英网站上收集个人信息，主要为客户提供两大产品，Keeper（分析公司最有可能跳槽的员工）和Skill Mapper（员工技能分析，包括员工知识的深度和广度），其客户包括CapitalOne、eBay等知名500强企业。

由于“领英”案目前只是程序上的预先禁令，主审法官认为：如果同意领英禁止hiQ爬取数据的话，不利于保护公共利益。

近年来，硅谷出现不少数据公司，这些数据公司本身并没有独立的数据，但其依附于掌握大量数据的互联网平台公司，如Facebook、Twitter、LinkedIn、Craigslist等，这些数据公司通过爬虫技术抓去平台数据，对抓取的数据进行再处理并制成数据产品后出售。hiQ认为，领英对外发布的新的数据产品与hiQ现有的Skill Mapper功能相似，领英利用其在职业社交网络市场里的优势地位，试图进入相关数据分析市场，阻止hiQ抓取数据是为了限制其竞争。法官同意hiQ对此的指控，认为领英是出于限制竞争，涉嫌违反加州不正当竞争法，也涉嫌违反了联邦反垄断法。

3、司法逻辑的差异

纵观两个案件，脉脉和hiQ表面上的经营模式都是通过抓取平台数据并对数据进行再加工，制成自己的产品后再出售。但不同的是，“脉脉”案的法官认为新浪微博用户的职业信息、教育信息等是新浪微博重要的商业资源和竞争优势，从一定程度上认为这些数据的“产权”属于新浪微博，脉脉非经允许不得擅自使用。在“领英”案中，法院更偏向从公共利益的角度考虑，认为虽然用户选择公开信息所属的隐私利益尚不确定，但如果领英采取措施禁止公众获取用户已选择公开的信息，是不利于公众交流及网络发展的，从一定程度上认为这些数据的“产权”属于公有领域。

笔者认为，排除个人隐私后可以商业化利用的数据，到底其产权归谁所有，这个问题目前很难明晰。因为这些数据的形成是多方参与的结果，其内容是用户创作的，搜集是平台方，而数据是无形财产其特点又是流动、变化的，目前民法领域也没有制定相关规则来界定其归属。因为这是个难题，各国法院也都是将焦点集中在数据的“使用”上，论证其使用的正当性。

在上述两个案件中，笔者更倾向于“领英”案的裁判思路。因为“脉脉”和hiQ的商业模式并不是在自己提供的产品或者服务中大规模复制平台网站中的信息，而是通过抓取平台的公开信息，将各类数据作为基础进行分析与加工，制作成新的产品，从而提供相关的增值服务。这种业务与被抓取数据的平台业务并没有实质性相似，也不具有替代性。我们应该注意的是，反不正当竞争法的核心是保护并促进更加公平和自由的竞争，而不是压制竞争。

二、用户权益的保护

在“脉脉”案中，法院认为脉脉未经微博及用户授权，获取并使用新浪微博用户的职业信息、教育信息，损害了用户的知情权、选择权和隐私权。用户的职业信息、教育信息属于隐私范畴，隐私权作为民事权利，用户有权将自己的隐私提供给遵守法律规则的网络提供者。用户一次授权给微博后，其他开发平台若想取得相关数据，应当要用户知晓并取得二次开放的授权。在此案中，脉脉抓取数据的行为对于用户而言就是典型的侵权行为。

在“领英”案中，领英也用了“保护用户个人隐私”这最具道德感召力的一招。但法官经详细分析后，并没有支持领英的观点。首先，hiQ只是抓取了公众同意公开的个人信息的用户个人资料，没有公开的信息并没有抓取。按照法官的分析逻辑，即这些用户不认为“公开的个人信息”是隐私。其次，领英也同意其他第三方以同样的方式抓取数据，且同样没有告知用户，领英自身也有类似产品。再次，互联网的本质是开放的、公共的，根据美国相关判例，“未经授权进入”应以是否有饶过密码保护为条件。领英提供的数据是属于在公共空间的公开数据，领英不应当设置技术障碍阻挡hiQ的抓取。

从上述两例案件中，可以看出两国法院对于网络平台上的用户公开的信息，是否属于隐私权范畴有着不同的看法。尤其在“脉脉”案判决之后，更是为我国从司法角度背书了大数据时代互联网数据竞争中的商业规则--即在互联网中网络平台获取并使用用户信息应遵守的基本原则是“用户明示同意原则+最少够用原则”；网络平台提供方可以就他人未经许可擅自使用其经过用户同意收集并使用的用户数据信息主张权利。互联网中第三方应用通过开放平台，例如Open API模式获取用户信息时应坚持“用户授权”+“平台授权”+“用户授权”的三重授权原则，第三方应用未经开放平台授权且未经用户同意，获取并使用平台用户信息的行为，构成不正当竞争行为。

笔者认为，我国法院就此问题上将用户也作为了市场秩序的保护主体。确实，在目前互联网的发展中，很多第三方公司通过抓取网络平台中用户的个人信息，对用户进行各种各样地骚扰，侵害了用户的权益，也存在一定的社会危害性。故，平台方在一定程度上也应当保证用户信息数据的安全性。但从另一个方面考虑，就如“领英案”法官的思路，既然用户选择公开自己的部分信息，那这部分信息还应不应当作为其隐私来看待呢？互联网属于开放性领域，这些信息都是公开的，使用公开信息是否构成侵犯隐私权或其他私权利呢？就好比不能称路人对广场里的一个精美雕塑拍照的行为构成侵权吧。笔者认为，法院从保护用户的权益角度对获取数据正当性提高门槛无可厚非，但这可能会在一定程度上扼杀一些依赖数据创业的公司的市场前景，同时也可能造成一些拥有海量数据的公司在数据分析市场中形成垄断。“公共利益”应当如何平衡，也需要司法进一步地探索。

三、结语

未来是数据经济的时代，在数据的专享与共享问题上必然有一番复杂的竞争。就如笔者前文提到的，司法应不应当在裁判中对于数据的“产权”做划分呢？这些数据是否应归平台提供方专属享有呢，况且还是公开的数据？毕竟数据的形成是多方共同作用的结果。笔者认为，未来应当是数据共享的时代，否则数据将不能发挥其应有的价值。在判断是否造成不正当竞争的问题上，应落脚在关于数据的“使用”上。数据使用行为不应该损害竞争，这是核心。即应当不损害数据提供者的竞争，又不损害数据使用者的竞争。反不正当竞争法的核心是保护、促进竞争，而不是抑制竞争。我们应当从对数据使用的模式上判断是否有实质性相似，是否构成了交易的替代性，而不能将其所有对数据合理开发、利用的权利都赋予数据提供者。数据的使用只有合理地平衡在专享与共享之间，才能促进互联网行业持久健康地发展。

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■ 作者简介

张露壬，北京德和衡（上海）律师事务所律师，曾任职中国信贷控股有限公司（HK8207）法务主管、银来投资集团法务。执业以来，致力于房地产、知识产权及互联网金融法律服务，并积累了丰富的行业经验。曾先后为台湾太平洋建设集团、中建二局西南分公司、重庆机电集团等企业提供优质的法律服务。

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