【律师视点】周杨：网络用户协议基本释疑
周 杨
北京德和衡律师事务所合伙人律师
当下，几乎所有网络和移动应用程序在用户注册时都会要求用户签署用户协议。用户只有同意用户协议才被允许继续使用该服务，但同意用户协议不代表用户对用户协议的内容有所了解。本文意在用最短时间、最专业角度，分析用户协议涉及的性质、用途、效力等基本法律问题。
用户协议是网站运营方与用户之间，就用户接受网站运营方所提供的特定服务时双方构建的法定合同关系。一般来说，用户协议需要在用户明确点击“确认”或“接受”后对双方正式形成法律上的约束力。对网站运营方而言，签订用户协议是用户注册的必经程序，也是用户接受网络服务、进行网络活动的前提。通过对用户协议内容全面仔细的设计，网站运营方可以向用户充分说明其提供服务的内容、相应服务风险的合理分配方式及网站运营方自身的权利声明。
1.1用户协议是一份合同
通过用户协议，运营方（服务提供方）可以与用户（服务接受方）之间约定关于物权（例如商品所有权转移、服务账号、游戏道具）、债权（例如商品交付义务、服务提供义务及服务质量、用户的付款义务）、知识产权（例如某些文档附条件的授权许可使用、软件授权许可使用、商标权的限制使用）、人身权（如名誉权、隐私权、健康权等）方面的权利义务。通过固定双方的意思表示，将权利义务约定以合同形式保存下来。任一方违反合同约定，将承担违约责任。
网络服务协议中的权利义务涉及买卖、服务、授权、保管，这些关系在用户协议中得以集中体现。用户协议显然不是单一权利义务关系的合同，而是多种类型结合而成的合同。依据其内容和所调整的权利义务关系的特点，用户协议应属于无名合同中的混合合同——以下类型结合的合同。
-网络服务合同
-虚拟财产权利处分合同
-保管合同
-软件授权许可使用合同
1.2用户协议是一份产品和风险分配说明
对于产品运营方而言，通过对服务内容安排出有主次的表述，既是在向用户介绍“服务”本身的内容，将不属于服务内容的相关责任排除在平台责任之外，也是在向用户介绍“服务”可能出现的风险，将服务内容本身存在的风险排除出平台之外。
1.3用户协议是一份授权文件
对于用户而言，用户协议是自身权利的授权文件，例如，是否允许产品运营方收集用户个人信息，是否将自身享有著作权的内容授权产品运营方使用，是否放弃对产品运营方部分过失的追偿权等，均需要通过用户协议予以明确。
可惜的是，在产品运营方越来越重视用户协议的今天，用户却并没有对这份协议引起足够重视——除非双方争端已出，硝烟已起——但这个时候，用户却往往只能通过主张用户协议中格式条款无效为由来收回自身基于用户协议的授权。
用户能够通过诉讼的形式维护自身权益自然是好的，但是，如果越来越多的用户能够在用户协议签署之前就认真阅读用户协议，对条款提出保留意见，那么用户协议的制定、发布和生效的流程也必然将发生巨大的改变。例如，尽管《网络零售第三方平台交易规则制定程序规定（试行）》和《网络交易平台合同格式条款规范指引》都要求经营者至少提前七日公示制订或修改的用户协议内容，但目前国内的用户协议几乎都采用“发布即生效”的生效模式。有关这项生效程序的实现，路漫漫其修远兮，关键还得等待各位用户的权利意识觉醒和相关监管措施的细化。
从完善各方权利义务，保护自身权益的角度上来说，无论基于用户方还是产品运营方，用户协议都是有必要存在的。但是，从法律法规的强制性规定来说，在部分行业中，用户协议是“必须”存在的。例如常见的互联网行业中，这些行业要求产品或平台运营方必须与用户签订用户协议：
2.1电商平台
《网络交易平台经营者履行社会责任指引》第13条：“网络交易平台经营者应与消费者签订服务合同，合同应明确双方的权利义务、违约责任、争议解决、个人信息保护、交易安全保障等内容。”
2.2直播平台
《互联网直播服务管理规定》第13条：“互联网直播服务提供者应当与互联网直播服务使用者签订服务协议，明确双方权利义务，要求其承诺遵守法律法规和平台公约。”
2.3网络游戏运营平台
《网络游戏管理暂行办法》第23条，“国务院文化行政部门负责制定《网络游戏服务格式化协议必备条款》。网络游戏运营企业与用户的服务协议应当包括《网络游戏服务格式化协议必备条款》的全部内容，服务协议其他条款不得与《网络游戏服务格式化协议必备条款》相抵触。”
违规后果：第34条 由县级以上文化行政部门或者文化市场综合执法机构责令改正，并可根据情节轻重处20000元以下罚款。
2.4第三方支付机构
《非金融机构支付服务管理办法》第21条：“支付机构应当制定支付服务协议，明确其与客户的权利和义务、纠纷处理原则、违约责任等事项。支付机构应当公开披露支付服务协议的格式条款，并报所在地中国人民银行分支机构备案。”
2.5共享单车运营平台
《关于鼓励和规范互联网租赁自行车发展的指导意见》第8条：“互联网租赁自行车实行实名制注册、使用，运营企业与用户签订服务协议，明确双方权利义务，规范对用户在骑行、停放等方面的要求。”
2.6跟帖服务
《互联网跟帖评论服务管理规定》（2017-8-25）第6条：“跟帖评论服务提供者应当与注册用户签订服务协议，明确跟帖评论的服务与管理细则，履行互联网相关法律法规告知义务，有针对性地开展文明上网教育。”
这里的跟帖评论服务，是指互联网站、应用程序、互动传播平台以及其他具有新闻舆论属性和社会动员功能的传播平台，以发帖、回复、留言、“弹幕”等方式，为用户提供发表文字、符号、表情、图片、音视频等信息的服务。
2.7互联网群组信息服务提供者
《互联网群组信息服务管理规定》（2017-9-7）第5条：“互联网群组信息服务提供者应当制定并公开管理规则和平台公约，与使用者签订服务协议，明确双方权利义务。”
2.8基于要式合同的特别要求
除了对行业类有一些强制性要求外，在法律法规层面，如果要求必须订立书面形式的合同，那么这些权利或者内容也应当“必须”存在于用户协议中，常见的与互联网行业相关的事项包括但不限于：
-著作权/专利权/商标权转让事项
-涉及保证、抵押、质押、订金等担保权益的事项
-一方为金融机构的借款事项
-租赁期限超过6个月以上的租赁行为
-技术开发/转让事项
一般来说，一份完善的用户协议至少应该具备以下条款。当然，每一个条款会根据产品内容和运营方的实际需求进行扩充：
‐文首（重点提示）
‐服务介绍
‐服务规范/行为规范
‐服务费用
‐知识产权条款/投诉指引说明
✦著作权：发布内容（文字/图片/音视频）；软件/程序许可使用
✦商标权
✦专利权
‐个人信息保护条款/隐私政策
‐服务的修改和终止
‐免责条款
‐违约条款
‐适用法律及争议解决
‐通讯条款
通常来说，服务介绍、服务规范和个人信息/隐私条款是需要重点完善的条款。针对每个产品的不同功能和服务方式，这些条款需要运营方仔细地斟酌、准确地描述。例如，对于O2O平台，如何描述产品运营方的居间服务内容，以及如何约定用户与线下服务商之间的关系就会成为重点条款；对于知识分享平台，如何描述知识产权的授权分配，以及平台内容的管理规范，都会成为日后争议的“雷区”，需要用心考虑和平衡用户和平台运营方之间的权益。
4.1避免出现法定无效情形
格式条款是指当事人为了重复使用而预先拟定、并在订立合同时未与对方协商的条款。可以说目前几乎所有的用户协议都是格式合同。
根据《合同法》第52条、53条、40条，《消费者权益保护法》第26条的规定，存在以下情形的格式条款，绝对无效：
‐一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
‐恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
‐以合法形式掩盖非法目的；
‐损害社会公共利益；
‐违反法律、行政法规的强制性规定。
‐造成用户人身伤害的（主观形态在所不论）；
‐因故意或者重大过失造成用户财产损失的；
‐产品运营方免除其责任（或减轻或者免除经营者责任）（参见原告鹤壁市鑫惠科电子科技有限公司与被告鹤壁市保安服务公司保安服务合同纠纷案[1]，法院审理认为被告鹤壁公司提供的服务协议中出现了多项责任免除条款，客观上加重了原告义务，单方减轻被告责任，属于格式条款，应归于无效）；
‐加重用户责任（或对消费者不公平、不合理）（参见上海诺盛律师事务所与上海圆迈贸易有限公司买卖合同纠纷一案二审[2]，法院审理认为被告圆迈公司作为提供格式条款的一方，将本应由自己承担的责任以发票的内容并非商品明细为由予以免除，既免除其作为销售商应承担的责任，也加重了消费者责任，该条款应属无效条款）；
‐排除用户主要权利（或排除或者限制消费者权利）（参见孙宝静诉上海一定得美容有限公司服务合同纠纷案二审[3]，法院审理认为被告一定得公司作为提供格式条款的一方并未遵循公平的原则来确定其与原告之间的权利和义务，服务协议及声明书中关于原告放弃服务不退回任何费用的约定明显排除了原告的权利，应属无效）；
‐利用格式条款并借助技术手段强制交易。
4.2完善注册流程和展示形式，从程序上确保用户协议有效。
“注册流程+重点条款提示”是用户协议对用户产生拘束力的前提，通常而言应当注意的操作要点包括：
4.2.1切勿将用户协议的同意界面设置默认勾选项；
用户对用户协议的同意应当以明确的方式作出，应当由用户主动进行勾选。同时，应当提供其他便利条件，使用户协议便捷获得，如可以一键打开、本地存储等。
4.2.2用户协议除全文展示外，应当设置摘要提示，重点段落显著提示以及其他方式以便用户更快地阅读重要条款；
根据《合同法》的相关规定，产品运营方应当采取合理的方式提请用户注意格式条款的内容，并按照用户的要求对格式条款进行说明。否则，格式条款将无效。实践中，产品运营方应当将重要格式条款进行加黑加粗、下划线或者高亮处理（参见小米科技有限责任公司与许斌买卖合同纠纷案[4]，法院审理认为被告小米公司在注册页面对“用户协议”等字样的黑体加粗设计，可以认定小米公司就其提供的格式条款已采取了相应合理方式提请用户注意，故原告应受用户协议中管辖条款的约束），以司法实践认可的合理形式提请用户注意。
上述“重要条款”，主要是指《合同法》第三十九条和《消费者权益保护法》第二十六条规定的限制和免除用户责任的条款，以及关于商品或者服务的数量和质量、价款或者费用、履行期限和方式、安全注意事项和风险警示、售后服务、民事责任等与消费者有重大利害关系的内容。
4.2.3涉及赋予平台处罚权的相关规则，除描述完善（行为描述准确，以及确保用户认可平台的处罚权）外，还应当注意将规则进行常态化公示。
案例链接：
[1] http://openlaw.cn/judgement/eb83b7285d8448f9a368f5dd7ea4f87d?keyword=用户协议+免责条款
[2] https://www.itslaw.com/detail?judgementId=16f57cb5-96d2-4adf-9acf-516f21a6eb15&area=1&index=1&sortType=1&count=1&conditions=searchWord%2B上海诺盛律师事务所与上海圆迈贸易有限公司买卖合同纠纷一案二审%2B1%2B上海诺盛律师事务所与上海圆迈贸易有限公司买卖合同纠纷一案二审
[3] https://www.itslaw.com/detail?judgementId=882921cf-5320-447a-a3a0-348c179905df&area=1&index=1&sortType=1&count=1&conditions=searchWord%2B孙宝静诉上海一定得美容有限公司服务合同纠纷案二审%2B1%2B孙宝静诉上海一定得美容有限公司服务合同纠纷案二审
[4] https://www.itslaw.com/detail?judgementId=53b0ea97-cfe4-4b6a-b9f9-f41c3495de4f&area=1&index=1&sortType=1&count=1&conditions=searchWord%2B用户协议%2B1%2B用户协议&conditions=searchWord%2B小米科技有限责任公司与许斌买卖合同纠纷%2B1%2B小米科技有限责任公司与许斌买卖合同纠纷
■ 作者简介
周杨，北京德和衡律师事务所合伙人律师。擅长互联网产品法律风险分析及控制，尤其在互联网金融、互联网信息安全、电子商务、个人信息保护和大数据行业拥有丰富经验。
主要业绩：360产品线合规工作，包括360安全卫士、360影视、360手机卫士等的产品合规及用户协议撰写工作；O2O平台“阿姨帮”产品设计、开发及上线的产品合规工作，以及线上线下运营的商务模式的法律合规工作；互联网影视及短视频产品“菠萝视频”“catch”等产品运营方的常年产品合规工作；某漏洞检测网站的产品法律合规工作；上海中谷小金金融信息服务有限公司（P2P产品“小金理财”运营方）的产品设计、开发及上线等产品合规工作；北京瀚亚世纪资产管理有限公司（P2P产品“海象理财”运营方）的产品设计、开发及上线等产品合规工作；北京国创财富投资管理有限公司（P2P产品“代代发”运营方）的产品设计、开发及上线等产品合规工作；横琴小钱班克信息科技有限公司（少儿钱商培养产品“小钱钱”运营方）的产品设计、开发及上线等产品合规工作；蘑菇街日常业务运营合规工作，支付业务合规工作；DHgate敦煌网日常业务运营合规工作，收购小额贷款公司投资项目。
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