【律师视点】辛小天：共享经济监管落地的几点畅想（上）
北京德和衡律师事务所律师
1987年，中国向互联网发出第一封电子邮件，国人第一次接触到互联网。历经三十年，中国在互联网领域已然步入而立之年。近两年，互联网的流行语中不能落下“共享经济”。时至今日，共享经济涉及的范围极为广泛。除了我们通常理解的有形、可见的硬件设施，比如共享充电宝、共享单车等行业，包括提供知识等虚拟内容的共享，比如提供内容服务的喜马拉雅FM，提供医疗咨询服务的春雨科技等，甚至P2P也是属于个人闲置资金处理的一种产物。
自网约车、共享单车引爆市场后，“共享”项目的idea更是层出不穷 － 共享汽车、共享充电宝、共享雨伞、共享篮球、甚至共享睡眠仓、共享女友等让人应接不暇。人们享受了共享经济带来的便利和实惠的同时，也日益浮现了共享经济疯狂发展过程中的恶性竞争、资源浪费、产业扭曲等问题，甚至很多共享项目实属“伪共享”，更有的打着共享的名义传播着法律禁止销售传播的商品和服务，触碰社会道德底线。作为一名普通互联网行业见证者，笔者惊讶于市场迭代创新的速度和创意；作为一名法律从业人员，笔者却对有些失控的共享经济甚感隐忧。
世界各国对于共享经济作为一个特殊领域的政策监管都没有明确的规则，基本的原则均围绕着在促进以及管理之间找寻到平衡点。我国对于共享经济的政策主要依据于2017年3月国家发改委等部门印发的《关于促进分享经济发展的指导性意见》（下称“《指导性意见》”），体现的是“包容审慎”的基本监管原则。《指导性意见》透露的是政府纲领性的督导态度，笔者在本文中着眼于共享经济目前存在的几个显著问题，对于共享经济的具体监管方向提出一些畅想和建议。
1.判断共享经济性质，界定主体责任
共享经济在《指导性意见》被界定为是 “分享经济”：是作为全球新一轮科技革命和产业变革下涌现的新业态新模式，其在现阶段主要表现为利用网络信息技术，通过互联网平台将分散资源进行优化配置，提高利用效率的新型经济形态。分享经济强调所有权与使用权的相对分离，倡导共享利用、集约发展、灵活创新的先进理念；强调供给侧与需求侧的弹性匹配，实现动态及时、精准高效的供需对接；强调消费使用与生产服务的深度融合，形成人人参与、人人享有的发展模式。
基于该等定义，业内有意见认为，共享经济的模式在于整合线下的各类闲置资源，通过线上平台合理分配给不同的用户在不同时间使用，本质应当是C端之间的撮合交易。有鉴于此，当下正热的共享单车、共享充电宝等共享项目，其资产和服务来源于B端，本质应属于一种新型租赁模式，而非真正的共享经济。当然也不乏有观点认为，从促进社会发展以及经济创新的角度，没有必要局限共享经的界定范围。
区分共享经济是C2C还是B2C，到底是不是一个伪命题呢？笔者认为，即便共享经济的界定可以海纳两种模式，但是在监管的角度上讲也有区分的必要性。针对C2C的模式，互联网平台起到的是媒介以及撮合的作用，对于平台的监管应更多的是适用电子商务服务中介、互联网信息发布平台等中介性平台监管，平台更多的责任在于确保信息发布的审核义务以及确保双方交易安全性。对于B2C的模式，运营方作为交易中实际服务以及商品的提供方，更多的责任以及监管应聚焦于服务以及产品的合法有效的提供方面。
2.法律关系确认
当然，B2C还是C2C模式的划分很多时候也并非绝对和单一的。网约车模式之初是为了共享私家车资源，应属C2C模式，但是目前大部分网约车既非“闲置资源”，也非“个人拥有”，实际上是还是传统的出租车公司模式。究其原因源自于事故管理、收入税收以及监管等需要，另外网约车在各国引发的普遍争议还包括关于司机的劳动关系定位以及社会福利的保障。
共享经济中的服务/商品的提供商的法律关系到底应该如何定位？按现有法律框架，最合规的方式就是给这些零散提供商寻找到一个雇主主体，形成传统的劳动法律关系或劳务关系，但这又增加了雇主对于这些松散“雇员”的法定劳动用人单位责任，还会产生税收上面的复杂性。
共享经济的其中一项突破就是去中心化，实现端对端（peer to peer）的直接资源配置，平台上的个体提供商们是基于自有的资源利用个体时间实现经济利益，供应商享有更多的自主权，而非传统的受雇于雇主代表雇主从事的对外行为。欧盟委员会在对共享经济的监管文件中也提到，欧洲国家应该认识到员工和独立操作者之间的区别。
因此，对于共享经济中服务提供关系应该结合新的商业模式进行合理界定，从传统的劳动关系向独立的个体承包人模式。同时立法和劳动保障机构应研究将独立的个体服务者纳入整体的社会保障体系，解决目前个体服务者由于没有受雇主体导致不能享受社保、医疗保险的问题。
另外，按照目前的税收体系，劳务关系涉及的税率非常高。税收福利充分体现一个国家对于经济模式的支持，英国政府一直强调要对共享经济放开监管限制，并且也是第一个国家宣布为共享经济减免税款。这种做法值得被借鉴，对共享经济实施特殊税收模式，会促进创新商业模式的有效推广。
3.市场准入条件
国家发改委在《指导性意见》中强调，要“加强部门与地方制定出台准入政策、开展行业指导的衔接协调，避免用旧办法管制新业态，破除行业壁垒和地域限制。清理规范制约分享经济发展的行政许可、商事登记等事项，进一步取消或放宽资源提供者市场准入条件限制，审慎出台新的市场准入政策。”同时，要“坚持包容审慎的监管原则，探索建立政府、平台企业、行业协会以及资源提供者和消费者共同参与的分享经济多方协同治理机制。”对于市场准入问题，笔者认为应该遵循几个原则：
(1)底线不能放。此前赚足了眼球的他趣“共享女友”项目，因涉嫌低俗，被三里屯派出所以“低俗活动扰乱社会治安”为由进行罚款处罚。共享经济头脑风暴带来了各种新奇的创意，但总归不应跨过法律的红线。不应把共享经济的模式作为提供违法商品或服务的便利渠道，工商以及网络监管等部门应当对商业和网络运营行为发挥积极的监督作用， 提高违法运营行为的甄别和查处效率。
(2)监管划分等级。据报道，北京的“共享睡眠仓”被警方认定存在无须登记身份信息即可使用，易被违法犯罪人员利用，藏身落脚；太空舱为封闭式，内部空间狭小，发生火灾后无法及时扑灭逃生，存在治安和消防隐患等问题，因而被要求停止营业。上海的“共享床铺”也因为没有获得消防许可，也没有宾馆特种行业经营许可而被叫停。行业创业不能无度，需要保证基本的安全和道德要求。建议对安全级别较高的涉及国计民生的共享经济产品（例如，出行、住房等）和一般性产品进行监管等级划分，可以结合目前的产业指导目录，对于提供目录中限制性或者资质要求较高的商品或服务的共享平台的，可以采用批准等准入要求，一般性产品放宽监管要求。
(3)推行运营平台的自主监管机制。创业者希望国家给予创新更大的发展空间，消费者给予更多的依赖和信任，反之创业者也应该勇于承担更多的社会责任。 从对外的层面上，应根据产业的规模以及涉及的消费者资金等规定企业的实缴出资以及风险储备金的。对内，运营平台应作为第一责任主体，参照电商平台要求规范，共享平台应该发挥自主监督管理的功效，对于通过平台提供的服务和商品（包括所需牌照）进行尽职审核，积极配合处理平台纠纷，并对于造成的额消费者损失承担相应的连带责任以及先行赔付责任。
(4)充分调动市场机制和行业自律。网约车推出之时因为便宜、快捷而大有颠覆传统出租车模式之势，政府在网约车正火之时进行监管，各项全国的地方的政策纷纷出台，大到规定了平台、车辆以及驾驶员的资本资质要求之外，小到对定价、车辆以及驾驶员考证标准的细则。 政策强压之下，造成老百姓纷纷抱怨打车更难、价格更高，政策的过度监管限制了行业的创新本意。自今年9月开始，包括福建泉州、甘肃兰州、浙江杭州在内的多个城市，被曝出松绑了网约车政策。有专家指出“共享经济治理的顶层设计集中于政策导向及制度的原则性规定，无需深入微观层面进行规制 。”因此，本着包容审慎的原则，在行业尚未成熟前，共享经济的细则管理应该弱化国家的强监管，更多依赖市场的竞争机制以及行业协会等自律制度，让产业在运作中找寻到最优模式。行业自律管理中，应善于利用声誉影响，树立行业标杆模板，并且创造出一套可靠而灵活的执行机制。
下期精彩
共享经济监管落地的几点畅想（下）
4.资金监管
5.用户信息保护
6.完善消费者集体诉讼制度
作者简介：
辛小天，北京德和衡律师事务所执业律师，曾就职于MayerBrown JSM 律师事务所，美国美富律师事务所，通用电气及奇虎360 。擅长投融资以及并购法律、互联网法律及合规风控、反垄断法、公司法及劳动相关法律、外商投资及外资公司设立相关法律、中国房地产开发、房产租赁、融资及抵押相关法律、酒店管理相关法律经验。主要业绩：奇虎360多个对外投资项目、奇虎360内部反舞弊等风控制度设立参与、阿里全资收购瀚海源项目法律顾问、乌云公司海外融资项目法律顾问、清华大数据产业联合会法律顾问，并协助多个投资项目、三里屯房地产项目法律咨询、喜来登、万豪、凯宾斯基、悦榕庄等数个酒店管理项目法律顾问、Apollo 基金中国反垄断申报等。
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