华政神题再现江湖，是时候和司考来场battle了！
记者：田雨时
案例及解析：华政司考班辅导员李兴臣
今年司考在即，华政学子都在为备战考试而奋发努力。前几日，华政司考班迎来第一次模拟考试，本次试题全部由华政司考班辅导员（由八位研一、十位大四，司考成绩400+的学生组成）命题。试题参考往年题库推陈出新，不仅脑洞大开重口味，也将法律知识与社会热点结合起来，辅以独到的解析，让艰难的备考过程变得趣味无穷。
接下来，让我们看一看今年“华政神题”的新面目。
今年司考在
新面目一：挑战权威
刑法科目的备考资料内容繁多，各种案例不胜枚举。名师编写的资料难免也会出现“错误”，比如会出现不符合司法考试要求的观点解释。我们在面对学术分歧的时候，应当勇于提出自己的看法，而非一味迷信权威。
如题：1.中国人甲乘坐悬挂日本国旗的游艇，游艇行驶至东海海域，甲误以为已经到了公海，于是玩起了聚众淫乱，由于甲对“地”有认识错误，故排除甲的犯罪故意[1]。
这个例子来自柏浪涛老师的《刑法攻略》。关于犯罪故意的学说有很多种，然而“在司言司”，我们姑且以司考所采观点为准。一般认为，犯罪故意是指明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生的心理态度。质言之，故意的内容是对实质违法性的认识，而非对形式违法性的认识。本例中，聚众淫乱罪侵害了善良风俗，该罪所保护的法益是公众对性的感情。甲显然认识到了自己的行为会侵害公众对性的情感，会违背善良风俗。虽然甲为避免自己的行为触犯中国刑法而做了努力，但这不能排除其犯罪故意。那如果甲果真在公海上搞聚众淫乱呢？能否排除犯罪故意？从以上论述得知，在公海上聚众淫乱显然也不能排除犯罪故意。引申一下，我国通说认为，违法性认识错误不能排除犯罪故意（在不考虑违法性认识可能性的情况下），即只要行为人认识到自己的行为会对刑法所保护的法益造成侵害或威胁，便认定其具有犯罪故意。从当然解释的角度看，违法性认识错误尚且不能排除犯罪故意，更何况对“地”认识错误呢？例中观点显然将实质违法性和形式违法性混同了，笔者认为，该观点即使是在理论中也是值得商榷的，在司法考试眼中就是错误的了。
2.关于认识错误，下列说法正确的是（）
A.甲欲杀乙，遂携带自制炸弹来到乙的乡间别墅（该别墅周边没有其他人家），意图对乙的住宅进行爆炸，结果将别墅炸塌，乙的妻子丙、儿子丁均被炸死，但乙安然无恙。按照具体符合说，甲对乙成立故意杀人罪未遂，对丙、丁成立过失致人死亡罪
这一题是根据2008年卷二第55题改编而来，针对该题，刘凤科老师认为：甲对丙、丁成立故意杀人既遂，是因为甲存在具体的事实认识错误中的对象错误。[2]而从柏浪涛对该题的解析中，我们发现柏老师认为甲的杀人行为产生了打击错误，这里柏老师还用括号强调了一下：（注意，不是对象错误，因为甲对丙、丁并没有认错）。[3]同一道题，两位名师却给出了截然相反的结论。那么，甲究竟是对象错误还是打击错误呢？笔者认为：没有错误。
与枪击等方法不同的是，爆炸的打击对象缺乏精准性。题干中，甲以杀乙的故意而对乙的住宅进行爆炸，从社会一般人的角度看，住宅中理所当然的居住着一家几口人。在题干没有特殊说明的情况下，我们就推测行为人甲知道乙住宅中不仅有乙，还有其家人。那么，甲的爆炸行为对于住宅内的所有人至少可以评价为概括的故意，对乙以及其他幸存者都成立故意杀人罪未遂，对丙、丁的死亡结果成立故意杀人罪既遂。因此，对于丙、丁的死，甲没有认识错误。
[1] 参见柏浪涛2017年《刑法攻略》第12页
[2] 参见刘凤科2017年《刘凤科讲刑法真题卷》第67页
[3] 参见柏浪涛 2017年《刑法真题攻略》 第60页
新面目二：毁童年系列
在学习刑法过程中，同学们经常会跟一些重口味案例打交道，刑法实务中的场面则更为血腥。正所谓，“法律是大人的学科”，为了让同学们更好地与法律打交道，用（sang）心（xin）良（bing）苦（kuang）的命题人将目光对准了大家童年的美好记忆。
如题：青蛙王子到人迹罕至的森林里打猎，偶遇独自采蘑菇的白雪公主，便起了色心，欲将白雪公主强奸。白雪见那厮生的丑陋，心里一万个不愿意，于是奋起反抗。在二人扭打过程中，白雪一不小心将青蛙推倒在地，不料青蛙头撞到砾石上，血流不止，动弹不得。青蛙王子苦苦哀求白雪公主拨打120急救电话，白雪公主未予理睬径自离去，三天后，青蛙王子饥渴而死。请问下列选项正确的是（）
A.白雪公主的不救助行为构成不作为的过失致人死亡罪
B.白雪公主的不救助行为构成不作为的故意杀人罪
C.白雪公主的行为成立正当防卫
D.白雪公主的行为属于防卫过当
这道题作为“很黄很暴力”的代表，有效地“摧毁”了同学们的童年记忆。这道题是对不作为犯罪中作为义务的来源问题的考察，题目中设置了若干陷阱，比如，“三天后”、“饥渴而死”，这些会将你的思路引向：青蛙王子倒地动弹不得，此时白雪便有了救助义务，况且青蛙王子及时救助完全可以活命。但是，解题关键在于特殊防卫，而特殊防卫行为能否引起作为义务呢？
关于防卫行为引发作为义务的问题，总结如下：
第一，如果正当防卫造成被害人死亡也不过当时（特殊防卫），防卫人无救助义务。我国刑法第20条第3款规定“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”
第二，如果正当防卫致人伤害，并未过当，而且该伤害不可能导致死亡，即没有过当的危险，防卫人也没有救助义务。
第三，如果正当防卫造成了伤害(该伤害本身不过当)，但具有死亡的紧迫危险，发生死亡结果就会过当，则防卫人具有救助义务(先前作为与后面的不作为共同导致了防卫过当)。当然，如果能将过当结果独立归属于先前的防卫行为，就没有防卫行为引起义务的问题。本题恰恰属于无过当防卫（特殊防卫），因此，白雪公主并无救助义务。
新面目三：结合社会热点
在命题方面，司考班辅导员们在紧紧围绕知识点命题的同时，也积极将社会热点融入题目当中。辅导员们希望大家在认真复习的同时，也能够用法律的眼光关注、看待社会热点事件。
如题：美国公民史密斯非法拘禁了女留学生张三，按照中国刑法，下列哪一项是正确的？
A.非法拘禁期间，史密斯强迫张三与自己发生性交，并支付张三1000美元的行为构成强迫卖淫罪
B.史密斯之后产生勒索财物的故意，于是拍了张三受虐的照片邮寄给张三家人，再去邮局的路上被警方抓获，则史密斯的行为成立绑架罪未遂。
C.史密斯（假设其为15周岁）拘禁张三数月之后产生勒索财物的故意，使用暴力逼迫张三交代家人的电话号码，暴力行为导致张三死亡。因未满16周岁的人不对绑架罪和过失致人死亡罪负责，所以宣告史密斯无罪。
D.史密斯（假设其为15周岁）在拘禁张三数月之后，要求其与自己性交，否则便通过“阿尔法湾”网站将其卖给性虐爱好者，张三只好答应并多次与史密斯性交。则史密斯的行为认定为强奸罪既遂，但对非法拘禁行为不负责任。
本题的亮点在于命题人及时将留学生遇害、“暗网”等社会热点紧密结合起来，给人耳目一新的感觉。而近期值得关注的热点还有“徐玉玉被诈骗案”主犯被判无期、“白银连环杀人案”不公开审理以及美团外卖的清真事件。
题目解析如下：
A.强迫他人仅与特定的个人性交或从事猥亵活动的，由于被强迫者的行为不符合卖淫的特征，不能认定为强迫卖淫罪，只能认定为强奸、强制猥亵等罪；
B.史密斯产生绑架故意之后拍摄受虐照片、去邮局邮寄等行为说明绑架行为已经着手实施，故应认定为绑架罪既遂；
C.由于绑架行为可以评价为非法拘禁行为，根据刑法第238条规定，非法拘禁使用暴力致人死亡的，应以故意杀人罪论处，故应对15岁的史密斯以故意杀人罪论处，而非无罪；
D.非法拘禁罪和拐卖妇女儿童罪都要求行为人已满16周岁。难点在于，本案中被害人承诺是否有效，如果张三的承诺有效，则史密斯行为不构成强奸罪，否则构成强奸罪。
角度一，承诺必须处于被害人真实意志，基于强制或者威压作出的承诺，不阻却违法；张三在人身失去自由的情况下为了避免自己被拐卖而提出的承诺是无效承诺；
角度二，单从强奸罪构成上看，“暴力、胁迫等其他手段”中其他手段包括造成或利用妇女孤立无援的进行强奸；
声明：以上探讨均从司法考试及命题人立场出发，不代表个人观点。
如有不足，还请斧正。
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END
源||华政青年本科生记者团
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