瀛东律音┃中国法庭艺术与底层逻辑 ——听杨征宇律师法律课程有感

我和杨征宇律师很早就相识了。虽然我们从未谋面，但是我们有着一个共通点，那就是对法律的热爱。这种热爱使得我们无论是从事法官职业，还是转换频道，都希望尽可能发出光来，让更多的人了解中国法庭，从而感受到法庭艺术之美。

杨律师的课，我反复听了多次，除了为其化枯燥为神奇的演讲能力所深深折服外，我还进一步思考，中国法庭艺术的底层逻辑是什么？普通律师到底能不能掌握这种“艺术”？于我而言，我看到了两个关键词，一个是“人性”，一个是“信息”。

第一条底层逻辑：法庭艺术就是基于对人性的了解，并充分在诉讼中克服人性弱点的创造性方法。

如杨律师所言，法庭就是一个舞台，舞台上不变的角色是法官、当事人、对手、律师。如果以律师为视角，变的是故事脚本，不变的是趋利避害、趋简避繁的人性。

1、律师最关注的就是法官的所思所想。律师希望法官是不知疲倦、无所偏倚的“神”，“青天大老爷”的思想不但根植在民众心目中，也深深影响着律师群体。

但是，曾经做过法官、仲裁员的律师都知道，裁判者就是“你和我”，同样有着前见好恶。比如我的认识的一个刑事法官曾经说过这么一件事：她花了几个月工资买的新款手机在乘地铁时被偷了。于是，在接下来的几个月内，她都觉得有必要对盗窃行为予以严惩。

因此，律师也要从“前见”中抽离出来，破除幻想。我从法官转换到律师跑道上后，从来没有把胜诉的唯一希望寄托在法官身上。法官千人千面，作为普通律师是很难充分了解所有法官的背景、经历、知识结构、裁判风格的，因此，最好的办法就是立足案件本身、以“我”为主。

（1）把自己作为“主审法官”。如果我是法官，我希望看到的是什么？法官一定希望看到案件事实脉络清晰，证据充分翔实，争议焦点明确。因此，律师的庭前准备是非常重要的，既要有“剧本大纲”（案件全貌、主旨观点），又要有“分镜头脚本”（事实细节以及呈现方式），还要有“备选方案”（对手发难、法官犯晕、当事人犯错）。我特别同意杨律师引用的朱可夫的一句话——“我不知道德军将要行动的计划，但根据对手情况的分析，他们只能这样，而不会有别的做法”，这就是办案经验，需要通过不断地办理并复盘案件来积累。

（2）让法官做“临门一脚”的事情。中国法官，特别是中国基层法官，往往承担着很多法律以外的压力。比如办案指标、差错追究、社会舆情等等。我回想2011年申报上海法院“办案标兵”称号时，有个硬性指标就是当年不能有改判和发回重审案件。那年我最终办了360件房地产案件（包含数起集团诉讼），还缓了好久才恢复元气。因此，不要幻想法官会突破主流价值观去裁判案件，或者去冒很大风险去支持证据不充分一方的观点；不要幻想在一审随便做做，然后在上诉审轻易翻盘；不要幻想法官会百分百关注所有案件，以及写判决的时候能够回忆起案件中的每个观点和事实细节。如果把法官比作要在规定时间内烧几百个菜的大厨，律师的作用就是把菜的名称想好，所有食材切好、配好，并烧至半成品，引起大厨的注意，等待大厨最后下锅。

2、律师不能忽视对手，更不能忽略己方当事人。不能忽视对手大家很好理解，诉讼具有对抗性，有句话叫做“学兵法的痛苦在于大家都懂兵法，学博弈论的痛苦在于对手不懂博弈论”，也就是说，难的不是兵法，是临场判断。律师要尊重对手，对手越强，越能学到东西。更何况，诉讼并非你死我活，对手是理性人，如果找到利益共同点，干戈也能化玉帛。

但是，己方当事人就不同了。通俗点说，律师带着当事人上庭，就像军人带着平民上战场。一是（当事人）不知危险，哪儿危险偏去哪儿；二是（当事人）没经历过残酷，一发炮弹下来就炸毛了。比如最近热议的孙杨案，虽然我没有观看过全程录像，不符合亲历性原则，但是从已经公布的视频来看，孙杨临场擅自换翻译绝对是一个很愚蠢的行为，本来案件的争议焦点就在于孙杨拒检有没有（对抗既有规则的）合理性，而孙杨的行为更强化了西方法庭对中国运动员不遵守规则的偏见或前见。

所以，如果当事人必须上庭陈述，律师庭前辅导和模拟是必不可少的。

第二条底层逻辑：法庭艺术就是在有限时间和空间内向法官有效传递信息，并避免向其传递错误信息的创造性方法。

如杨律师所言，法律事实更像个球面，每一方当事人只看到对着自己的那一面。不仅如此，法官看到的也不是事实的全貌，而是客观事实在法律世界的投影，也就是说，法官看到的是经过所有主体（包括法官自己）加工过的事实。

律师的庭审压力在于，既要看到应该看到的事实，还要在有限的时间内用有效的方式将对己方有利的信息传递给法官，并预先符合法官加工事实的价值判断标准。同时，还要与同样专业，试图以同样方式影响法官的对手进行抗衡。

杨律师在课程中将信息传递的过程分为庭前准备、开庭陈述、法庭辩论和最后陈述，但是我更愿意按照我的习惯分为庭前、庭中和庭后。

1、关于庭前准备。律师的庭前准备就像战争前的准备，怎么充分都不为过。

律师收集信息有下列渠道：己方当事人、对手、阅卷、法律检索等等，收集信息的目的是为了形成强有力的法律观点，并在法律观点的引领下对所有证据进行剪辑、编排，形成有逻辑的“故事”框架。其中难度最大的是与己方当事人充分沟通，了解事实，收集证据。

原因在于：第一，出于趋利避害的人性使然，当事人并不愿披露所有事实，特别是对己不利的事实；第二，当事人并不知晓哪些事实对己有利，哪些事实对己不利，故容易忽略重要事实；第三，即使知道存在某些对己有利的事实，但不知如何发掘和将其呈现出来。

所以，在庭前准备中，最重要的是与当事人建立信任感，并通过专业性的引导方式，尽可能获取有关于案件事实的全貌，防止对手从他的角度发起事实突袭。

2、关于庭中陈述与辩论。对此，杨律师论述得非常精彩。信息最有效的传递取决于什么人传递和用什么方式传递。关于人的方面就是要树立诚实、可靠、专业的形象，关于方式方面就是要用“讲故事”“贴标签”“聚光灯”“激情三点”“打比方”等足以引起法官注意的方式去表达。

需要注意的是，再好的表达都离不开强有力的法律观点和事实支撑。

比如我们团队代理的淘宝、天猫诉帮5买网“流量劫持”案，就是提出对方商业行为就是打着消费者福利的旗号与淘宝、天猫争夺流量入口，且通过深度插标、诱导跳转、代替下单等具体经营行为，明显干扰淘宝、天猫的正常经营，扭曲消费者的自由决策权利，并截断了市场正常的交易机制，故具有不正当性（而不是泛泛地讨论商业道德的问题），最终获得法院的支持。

3、关于庭后沟通。之所以庭审是高度困难的艺术性活动，来源于法律活动中信息高度不对称的本质。律师可以用好的庭审发挥弥补信息缺失的鸿沟，但永远无法在有限时间和空间内做到信息完全传递，因此，庭后并非鸡肋时间，而是仍旧存在继续传递信息的空间。

对于律师而言，庭审后最重要的活动不是马上撰写代理词，而是要对庭审活动进行评估，即哪些信息是有效被法官接收，哪些信息传递不那么有效甚至传递了错误的信息，哪些是庭审中法官关心而庭前被自己忽略的信息，等等。因此，庭后沟通的重点是拾遗补漏。至于庭后沟通是用代理词还是其他方式是手段而非本质。

总之，法庭艺术博大精深。对于律师而言，重要的是像法官一样思考案件，用托马斯•A•马沃特的话来说就是：“记住，你在与你的对手竞争，比谁更能描述一个更为可信的、真正事件的画面，如果你能够让法官以你的方式来想象事件，你就有可能获得一个对你有利的裁决。”

惠翔

上海瀛东律师事务所高级合伙人

民商事争议解决部主任

曾任职民事审判法官10余年，承办案件多次入选《上海法院精品案例选》，并两度获评上海市区级优秀人才称号。长期耕耘在民商事审判领域，法律功底扎实，擅于办理重大、疑难案件，曾成功代理阿里巴巴集团、上海医药集团等企业的多起民商事诉讼，并以其睿智、专业、务实的执业风格赢得客户的一致好评。现任上海律协互联网与信息技术业务委员会委员。

惠翔律师新书《无界——从房地产法官到互联网+律师》即将出版面世，敬请关注！

《无界》一书详细记录了作者从前法官转型、跨界为律师的历程，其中重点讨论了法官思维、庭审艺术、执业拓展、法律写作等话题，以期通过自身的经历和感悟给大家一些启迪。

瀛东

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上海瀛东律师事务所汇集了毕业于国内外知名法学院的律师精英，并聘请了在法学理论与实务领域享有盛誉和崇高威望的法学教授担任专家顾问，目前拥有近两百人规模的团队。律所目前业务涵盖金融证券、公司治理、基础设施与PPP业务、房地产与建设工程、投资并购、不良资产、知识产权、民商事争议、刑事诉讼、房地产金融法律事务、信息产业法律事务、劳动争议、婚姻家事与财富规划、破产管理等领域，下设13个专业化业务部门、7个事务中心，可以为客户提供全方位、精准化的法律服务。

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此外上海瀛东律师事务所也是上海交通大学凯原法学院、复旦大学法学院、上海财经大学法学院、华东政法大学、上海大学法学院(知产学院)、上海海关学院法学院等多所知名高校的实习基地。

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