近日，上海瀛东律师事务所（以下简称“上海瀛东”）作为承销商中国法律顾问，助力桂阳县蓉城控股集团有限公司(以下简称“蓉城控股”)在澳门交易所成功发行2.58亿元人民币上海自贸区离岸债券，该债券是郴州市区县级首支发行的境外债券，亦是《企业中长期外债审核登记管理办法》于2023年2月10日生效后发行的第一批境外债券项目之一。蓉城控股是湖南省郴州市桂阳县基础设施建设、生态文明建设、土地整理开发、安置房建设的核心经营主体，本次发行筹款用途为项目建设和补充营运资金。瀛东所高级合伙人张浩、冉晋、魏梁及合伙人邹碧嘉等组成的律师团队受托担任此次自贸区离岸债券发行的承销商中国法律顾问，与发行人、承销商、境外律师等各方机构紧密配合、积极合作，为本次发行提供了全面、专业、高效、高质的法律服务。瀛东上海瀛东律师事务所座落于上海市静安区恒丰路436号环智国际大厦26层及29层，办公面积近4000平方米。

我和杨征宇律师很早就相识了。虽然我们从未谋面，但是我们有着一个共通点，那就是对法律的热爱。这种热爱使得我们无论是从事法官职业，还是转换频道，都希望尽可能发出光来，让更多的人了解中国法庭，从而感受到法庭艺术之美。杨律师的课，我反复听了多次，除了为其化枯燥为神奇的演讲能力所深深折服外，我还进一步思考，中国法庭艺术的底层逻辑是什么？普通律师到底能不能掌握这种“艺术”？于我而言，我看到了两个关键词，一个是“人性”，一个是“信息”。第一条底层逻辑：法庭艺术就是基于对人性的了解，并充分在诉讼中克服人性弱点的创造性方法。如杨律师所言，法庭就是一个舞台，舞台上不变的角色是法官、当事人、对手、律师。如果以律师为视角，变的是故事脚本，不变的是趋利避害、趋简避繁的人性。1、律师最关注的就是法官的所思所想。律师希望法官是不知疲倦、无所偏倚的“神”，“青天大老爷”的思想不但根植在民众心目中，也深深影响着律师群体。但是，曾经做过法官、仲裁员的律师都知道，裁判者就是“你和我”，同样有着前见好恶。比如我的认识的一个刑事法官曾经说过这么一件事：她花了几个月工资买的新款手机在乘地铁时被偷了。于是，在接下来的几个月内，她都觉得有必要对盗窃行为予以严惩。因此，律师也要从“前见”中抽离出来，破除幻想。我从法官转换到律师跑道上后，从来没有把胜诉的唯一希望寄托在法官身上。法官千人千面，作为普通律师是很难充分了解所有法官的背景、经历、知识结构、裁判风格的，因此，最好的办法就是立足案件本身、以“我”为主。（1）把自己作为“主审法官”。如果我是法官，我希望看到的是什么？法官一定希望看到案件事实脉络清晰，证据充分翔实，争议焦点明确。因此，律师的庭前准备是非常重要的，既要有“剧本大纲”（案件全貌、主旨观点），又要有“分镜头脚本”（事实细节以及呈现方式），还要有“备选方案”（对手发难、法官犯晕、当事人犯错）。我特别同意杨律师引用的朱可夫的一句话——“我不知道德军将要行动的计划，但根据对手情况的分析，他们只能这样，而不会有别的做法”，这就是办案经验，需要通过不断地办理并复盘案件来积累。（2）让法官做“临门一脚”的事情。中国法官，特别是中国基层法官，往往承担着很多法律以外的压力。比如办案指标、差错追究、社会舆情等等。我回想2011年申报上海法院“办案标兵”称号时，有个硬性指标就是当年不能有改判和发回重审案件。那年我最终办了360件房地产案件（包含数起集团诉讼），还缓了好久才恢复元气。因此，不要幻想法官会突破主流价值观去裁判案件，或者去冒很大风险去支持证据不充分一方的观点；不要幻想在一审随便做做，然后在上诉审轻易翻盘；不要幻想法官会百分百关注所有案件，以及写判决的时候能够回忆起案件中的每个观点和事实细节。如果把法官比作要在规定时间内烧几百个菜的大厨，律师的作用就是把菜的名称想好，所有食材切好、配好，并烧至半成品，引起大厨的注意，等待大厨最后下锅。2、律师不能忽视对手，更不能忽略己方当事人。不能忽视对手大家很好理解，诉讼具有对抗性，有句话叫做“学兵法的痛苦在于大家都懂兵法，学博弈论的痛苦在于对手不懂博弈论”，也就是说，难的不是兵法，是临场判断。律师要尊重对手，对手越强，越能学到东西。更何况，诉讼并非你死我活，对手是理性人，如果找到利益共同点，干戈也能化玉帛。但是，己方当事人就不同了。通俗点说，律师带着当事人上庭，就像军人带着平民上战场。一是（当事人）不知危险，哪儿危险偏去哪儿；二是（当事人）没经历过残酷，一发炮弹下来就炸毛了。比如最近热议的孙杨案，虽然我没有观看过全程录像，不符合亲历性原则，但是从已经公布的视频来看，孙杨临场擅自换翻译绝对是一个很愚蠢的行为，本来案件的争议焦点就在于孙杨拒检有没有（对抗既有规则的）合理性，而孙杨的行为更强化了西方法庭对中国运动员不遵守规则的偏见或前见。所以，如果当事人必须上庭陈述，律师庭前辅导和模拟是必不可少的。第二条底层逻辑：法庭艺术就是在有限时间和空间内向法官有效传递信息，并避免向其传递错误信息的创造性方法。如杨律师所言，法律事实更像个球面，每一方当事人只看到对着自己的那一面。不仅如此，法官看到的也不是事实的全貌，而是客观事实在法律世界的投影，也就是说，法官看到的是经过所有主体（包括法官自己）加工过的事实。律师的庭审压力在于，既要看到应该看到的事实，还要在有限的时间内用有效的方式将对己方有利的信息传递给法官，并预先符合法官加工事实的价值判断标准。同时，还要与同样专业，试图以同样方式影响法官的对手进行抗衡。杨律师在课程中将信息传递的过程分为庭前准备、开庭陈述、法庭辩论和最后陈述，但是我更愿意按照我的习惯分为庭前、庭中和庭后。1、关于庭前准备。律师的庭前准备就像战争前的准备，怎么充分都不为过。律师收集信息有下列渠道：己方当事人、对手、阅卷、法律检索等等，收集信息的目的是为了形成强有力的法律观点，并在法律观点的引领下对所有证据进行剪辑、编排，形成有逻辑的“故事”框架。其中难度最大的是与己方当事人充分沟通，了解事实，收集证据。原因在于：第一，出于趋利避害的人性使然，当事人并不愿披露所有事实，特别是对己不利的事实；第二，当事人并不知晓哪些事实对己有利，哪些事实对己不利，故容易忽略重要事实；第三，即使知道存在某些对己有利的事实，但不知如何发掘和将其呈现出来。所以，在庭前准备中，最重要的是与当事人建立信任感，并通过专业性的引导方式，尽可能获取有关于案件事实的全貌，防止对手从他的角度发起事实突袭。2、关于庭中陈述与辩论。对此，杨律师论述得非常精彩。信息最有效的传递取决于什么人传递和用什么方式传递。关于人的方面就是要树立诚实、可靠、专业的形象，关于方式方面就是要用“讲故事”“贴标签”“聚光灯”“激情三点”“打比方”等足以引起法官注意的方式去表达。需要注意的是，再好的表达都离不开强有力的法律观点和事实支撑。比如我们团队代理的淘宝、天猫诉帮5买网“流量劫持”案，就是提出对方商业行为就是打着消费者福利的旗号与淘宝、天猫争夺流量入口，且通过深度插标、诱导跳转、代替下单等具体经营行为，明显干扰淘宝、天猫的正常经营，扭曲消费者的自由决策权利，并截断了市场正常的交易机制，故具有不正当性（而不是泛泛地讨论商业道德的问题），最终获得法院的支持。3、关于庭后沟通。之所以庭审是高度困难的艺术性活动，来源于法律活动中信息高度不对称的本质。律师可以用好的庭审发挥弥补信息缺失的鸿沟，但永远无法在有限时间和空间内做到信息完全传递，因此，庭后并非鸡肋时间，而是仍旧存在继续传递信息的空间。对于律师而言，庭审后最重要的活动不是马上撰写代理词，而是要对庭审活动进行评估，即哪些信息是有效被法官接收，哪些信息传递不那么有效甚至传递了错误的信息，哪些是庭审中法官关心而庭前被自己忽略的信息，等等。因此，庭后沟通的重点是拾遗补漏。至于庭后沟通是用代理词还是其他方式是手段而非本质。总之，法庭艺术博大精深。对于律师而言，重要的是像法官一样思考案件，用托马斯•A•马沃特的话来说就是：“记住，你在与你的对手竞争，比谁更能描述一个更为可信的、真正事件的画面，如果你能够让法官以你的方式来想象事件，你就有可能获得一个对你有利的裁决。”惠翔上海瀛东律师事务所高级合伙人民商事争议解决部主任曾任职民事审判法官10余年，承办案件多次入选《上海法院精品案例选》，并两度获评上海市区级优秀人才称号。长期耕耘在民商事审判领域，法律功底扎实，擅于办理重大、疑难案件，曾成功代理阿里巴巴集团、上海医药集团等企业的多起民商事诉讼，并以其睿智、专业、务实的执业风格赢得客户的一致好评。现任上海律协互联网与信息技术业务委员会委员。惠翔律师新书《无界——从房地产法官到互联网+律师》即将出版面世，敬请关注！《无界》一书详细记录了作者从前法官转型、跨界为律师的历程，其中重点讨论了法官思维、庭审艺术、执业拓展、法律写作等话题，以期通过自身的经历和感悟给大家一些启迪。瀛东上海瀛东律师事务所，是瀛和律师机构的旗舰所，座落于上海市静安区恒丰路436号环智国际大厦26层及29层，办公面积近4000平方米。

近日，瀛东律师集各部门团队力量、采取周全策略，成功结案并执行完毕一桩江苏某涉及78个案件的复杂建筑工程纠纷，成功为某上市建设集团公司追回近亿元工程款。2015年7月起，委托人作为承包方承接发包方在江苏某地的系列建设工程项目，双方涉及10个合同签约主体，签订了近百份《施工合同》，合同总金额高达数亿。2019年5月，发包方在欠付委托人巨额工程款的情况下，突然先发制人，向法院起诉委托人，要求委托人就工期逾期及质量问题承担责任。随即，委托人与瀛东律所签订委托合同，并要求代理律师尽快确定应对方案。瀛东律师快速反应，通过对前期双方矛盾跟踪、证据固定及对方诉讼文书的详细分析，框定本案工程结算复杂、质量问题纠缠、签约主体混乱、法律关系交错、诉讼周期较长、强制执行难做等核心问题，且业主方是当地重点招商的上市公司施工项目。在律所董冬冬主任牵头协调下，由郝肖赞、范明昆、张占平、李达昊、邓勤燕、许雪花律师组成具有建设工程诉讼和实务背景、公司人格混同和强制执行经验、熟悉当地司法环境的主办律师团队共同应战，开展针对性的诉讼研讨，并确定另案诉讼、快速保全、以打促谈、避免鉴定、抓住上市公司担责的诉讼策略。经过瀛东律师团队的共同努力，牢牢抓住了对方的牛鼻子，就本案涉及的78个案件，达成了一揽子调解协议。在案件进入执行程序后，对方付款主体包含上市公司的情况下，瀛东律师通过被执行人信息公开、证监会主管机构对上市公司的资信情况、公告情况核查等多种途径给对方施加压力。最终，在瀛东律师接受委托，本案历经审判、执行程序后仅8个月，委托人就收回了全部近亿元工程款。本案的快速处理集中体现了重大疑难案件中瀛东律师的专业水准、团队合作、高效沟通及敬业精神。具体案情与办案心得请见下周二发送的律师工作手记。【律师简介】Ø

大部分人的失业是由人事部宣布的；少数人的失业是由董事会宣布的。然而，面对这次“新型冠状病毒感染的肺炎”疫情防控工作，旅游业从业者的“待岗”却是由国家以红头文件的形式通知的。为全力做好文化和旅游系统新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控工作，国家文化和旅游部于2020年1月24日下发了《暂停旅游企业经营活动的紧急通知》，暂停了旅游企业的经营活动。由于时值新春长假，诸多游客已经在此期间预订了境内外旅游产品，现由于疫情防控需要而无法出行，对于旅游者及旅行社均造成了较大的影响。此外，伴随着世界卫生组织于2020年1月30日晚宣布，将新型冠状病毒疫情列为国际关注的突发公共卫生事件后，诸多国家或地区均不同程度地取消了往返中国的航班，直接导致各旅行社连夜调动资源，各显神通地将之前在外的滞留游客接回国内。在应急状况结束后，不难想象，这些临时取消团队的损失如何承担，临时改签的费用如何支付将会是行业直面的问题和挑战。本文将从如下角度回答三个问题01

前言：当下，全国乃至全球都在抗击新型冠状病毒感染性肺炎（“新冠肺炎”），在此特殊期间，新冠疫情本身及国家地方因此采取的一些措施必定对大中小型企业的商事活动产生或多或少的影响，尤其对餐饮、酒店、娱乐、旅游行业的冲击尤为巨大。在此背景下，企业如何采取合理措施尽可能地保全自身权益，律师据此比照SARS疫情期间的处理精神和判例就不可抗力制度的适用进行初步讨论，供企业参考。一、新冠疫情对餐饮、酒店、娱乐、旅游行业的影响2020年1月20日，国家卫健委发布2020年第1号公告，将新型冠状病毒感染的肺炎纳入《中华人民共和国传染病防治法》规定的乙类传染病、采取甲类传染病的预防、控制措施，即“乙类甲管”。随即，上海、北京、广东等多数省市启动突发公共卫生事件一级响应，各级人民政府依据《国家突发公共卫生事件应急预案》采取了包括但不限于划定控制区域、疫情控制措施（如在本行政区域内采取限制或者停止集市、集会、影剧院演出、；停工、停业）等措施，呼吁尽量减少出行，避免流动。陆续的，各地人民政府联合本地公安局、市场监督管理局、文化旅游局等相关组织，发布了餐饮、旅店、宾馆、酒店、娱乐、旅游公司等暂停营业或限制营业的通知。由于人流量的限制和即便在营的门店，疫情期间的销售收入也无法支撑其运营成本。因此，本次新冠疫情势必对与之有直接影响的餐饮、酒店、娱乐、旅游等行业的商事合同履行产生影响，或者合同不能履行，或者按原合同履行将对受影响。经查询公开的与非典相关的合同纠纷案件（截取裁判日期自2003年1月1日至2013年12月31日的相关案例），共86件，其中涉及租赁合同纠纷16件，占比18.6%左右，建设工程合同纠纷20件，占比23%左右，金融机构借款合同纠纷8起，占比9.3%左右。由此可知，当此类大疫情势下，商事合同中以租赁合同纠纷、劳动密集型的商事合同纠纷及金融机构借款合同纠纷为主要争议领域。那么由于新冠疫情引起的违约情形，受影响一方能否引用法律规定主张免责，甚至要求变更或解除合同，达成其商业目的呢？二、新冠疫情作为突发性事件的法律性质1、以非典疫情为参考讨论新冠肺炎的法律性质2004年，《中华人民共和国传染病防治法》进行修正，其中将“传染性非典型肺炎”增加至“乙类传染病”；“对乙类传染病中传染性非典型肺炎采取本法所称甲类传染病的预防、控制措施”。这修正背后系2002年至2003年在我国爆发的非典疫情，非典即传染性非典型肺炎，是由SARS冠状病毒（SARS-CoV）引起的一种具有明显传染性、可累及多个脏器系统的特殊肺炎，当时波及了近30个国家和地区，全球受感染人数近8000人，死亡人数近770人。2020年1月20日，经国务院批准，新型冠状病毒感染的肺炎纳入“乙类甲管”传染病；1月31日，世界卫生组织宣布中国新型冠状病毒疫情构成国际关注的突发公共卫生事件（PHEIC）。截至2月1日24时，国家卫生健康委收到31个省（自治区、直辖市）和新疆生产建设兵团累计报告确诊病例14380例，累计死亡病例304例，累计治愈出院病例328例，共有疑似病例19544例。对比非典与新冠肺炎，两者均属于“乙类甲管”传染病的法律性质；两者均产生了对于多地区、多国家、多人次的传染影响，甚至新冠肺炎的影响程度可能要大于非典疫情。2、以非典时期的司法解释性质文件及判例为参考讨论新冠肺炎的法律性质由于新冠肺炎事件相较于非典疫情性质一致且影响范围更大，经查询因非典疫情引发的相关商事案例，各地法院倾向将非典疫情认定为不可抗力因素，据此可以作为新冠疫情认定为不可抗力事件的参考和指导：（1）《最高人民法院关于在防治传染性非典型肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知》（法[2003]72号）第三条第（三）款规定，因政府及有关部门为防治“非典”疫情而采取行政措施直接导致合同不能履行，或者由于“非典”疫情的影响致使合同当事人根本不能履行而引起的纠纷，按照《中华人民共和国合同法》第一百一十七条（不可抗力条款）和第一百一十八条的规定妥善处理。（2）美国东江旅游集团公司与长江轮船海外旅游总公司租赁合同纠纷《民事判决书》（〔2007〕鄂民四终字第47号）“《中华人民共和国合同法》所规定的不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。根据当时突如其来发生“非典”的实际情况，可认定在“非典”流行期间，该疫情确属不可抗力。”（3）上海拍谱娱乐有限公司与上海新黄浦(集团)有限责任公司房屋租赁合同纠纷《民事判决书》（（2004）沪二中民二（民）终字第354号）基于我国在2003年春夏季节发生“非典”疫情一事众所周知，而且当时娱乐行业响应政府部门防治“非典”的要求而停业也是公知的事实，因此，根据公平原则，上诉人提出其停业3个月的租金应免除的理由成立，本院予以支持，故上诉人所欠租金中应扣除3个月的租金。3、新冠疫情构成不可抗力事件分析根据《中华人民共和国合同法》第一百一十七条规定，不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。新冠疫情的发生及发展系属于合同当事人即便是专业人士在签订商事合同时无法预见的；疫情发生后，客观上合同当事人也无法避免该客观情况；部分合同当事人无法克服因此导致的影响，如部分城市“封城”、省级间的高速停运导致的运输不能等。据悉，中国贸促会近日根据国际贸易惯例和相关章程出具了首份新冠疫情作为不可抗力事实性证明，以帮助企业有效应对疫情导致的不利影响。因此，新冠疫情符合自然灾害类的不可抗力的构成要件。而为防治新冠疫情采取的停业、限制营业、取消商业活动、限制运输流通等政府强制措施，亦符合不可抗力的构成要件，符合政府行为类的不可抗力事件。三、不可抗力在新冠疫情下的法律适用，兼论具体四类商事合同中的适用即便新冠肺炎可构成不可抗力事件的，也并非所有不可抗力事件均可作为受影响一方部分或者全部免除责任的抗辩依据。1、不可抗力制度适用的条件若商事合同各方对于不可抗力没有约定的（有约定从约定），该制度的适用需符合以下三点：（1）不可抗力事件发生时间有关联性不可抗力事件需发生在商事合同签订后或符合不可预见要素：若在新冠肺炎发生后签订的相关合同，或应当预见不可抗力对其自身可能存在影响，合同一方不得因此主张适用免除责任或据此解除合同。比如【案例】王挺、王应隆、杜铁鸣与中国农业银行广东省分行营业部、广州天启房地产有限公司借款合同纠纷二审《民事判决书》（2005）穗中法民二终字第1150号载明：“众所周知，"非典"疫情大规模爆发于2003年上半年，本案贷款发放时"非典"疫情已经爆发，故对本案当事人而言，"非典"疫情不具备不可抗力"不可预见"的条件”（2）不可抗力事件需与不履行合同具有直接因果性及相应举证从《最高人民法院关于在防治传染性非典型肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知》规定的“直接导致合同不能”、“根本不能履行”的表述，及《合同法》第一百一十八条规定看出，不可抗力事件与合同不能履行需要有直接因果关系，比如由于政府部门通知停业，或者由于部分城市“封城”导致的运输不能等。若只是部分影响、间接影响的，商事合同主体不能以此要求免除。比如【案例】大连鹏程假日大沐有限公司与大连正典表业有限公司房屋租赁合同纠纷再审《民事判决书》（2013）辽审二民抗字第14号载明：“因“非典”疫情和政府有关部门因此而下发的停止野生动物经营的通知，只是对正典公司的部分经营活动造成影响，尚不足以导致其与鹏程公司之间的租赁合同“直接”或“根本”不能履行，本案的案情不符合《最高人民法院关于在防治传染性非典型肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知》中所指出的“因政府及有关部门为防治‘非典’疫情而采取行政措施直接导致合同不能履行，或者由于‘非典’疫情的影响致使合同当事人根本不能履行而引起的纠纷”的情形，故本案不能据此认定为双方合同的解除系不可抗力的原因所致。”（3）受影响一方应当向合同相对方履行通知义务根据《合同法》第一百一十八条规定，商事合同一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。比如【案例】开封市兴杰房地产开发有限公司与开封市教育建筑工程公司建设工程施工合同纠纷二审《民事判决书》（2010）汴民终字第1073号载明：“另外，当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失。教育公司未提交有效证据证明其履行了告知义务。对此，其应承担举证不能的后果。”2、不可抗力的法律效果（1）部分或者全部免除责任若新冠疫情属于不可抗力，并符合上述适用条件的且没有另外约定的，根据《合同法》规定可“部分或者全部免除责任”，至于对于已有的损失如何分配承担，并未有明确规定，我们认为可以参考《最高人民法院关于在防治传染性非典型肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知》（已失效）规定的“适用公平原则，部分或者全部免除责任”。比如【案例】西南商业大厦股份有限公司与云南省电影发行放映公司租赁合同纠纷《民事判决书》（2004）昆民一初字第48号载明：“因被告未按双方约定缴纳租金，应承担相应的违约责任。双方在合同中约定2003年违约金为年租金80万元的50%，即40万元。由于2003年4月到6月全国遭遇“非典”影响，被告在经营影视业中受到一定影响，根据公平原则，酌情减免被告违约金10万元。”（2）解除合同根据《合同法》第九十四条约定，因不可抗力解除合同需符合一个关键要件：即不可抗力事件对合同影响的程度，只有在不可抗力事件影响到合同目的的实现时，合同当事人才可单方解除合同，反之，如果不可抗力事件未影响到合同目的的实现，则合同当事人并不享有法定解除权。是否可以存在不可抗力事件为由单方解除合同，还取决于事件对合同目的的影响。与是否认定不可抗力应当区别考虑。3、新冠疫情作为不可抗力事件在具体四类商事合同中的适用（1）房屋租赁合同纠纷众所周知，大多数的房屋租赁合同的签订目的均为用以合法合规经营，谋求收益。一般签订租赁合同后，如餐饮、酒店、娱乐等行业主体均会对租赁房屋进行装修，以符合商人逐利、谋求经济效益的目的。新冠疫情自发生至今，上述行业门店或面临被动停业、主动停业、限制开业，即便开业中，经营收入也相较同期大幅度缩减，接下去上述行业面临的就是房屋租赁合同及其他方面的违约可能。那么这些行业主体能否以适用不可抗力制度以期减免责任或解除合同？根据律师对于非典相关的租赁合同或者类租赁合同的搜索和分析，可以看出，对于因非典导致的合同不能履行多为部分不能履行，因租赁期限一般比疫情发生期限要长，而不倾向因此解除合同，法院倾向支持免除因疫情及主管部门的通知而停业的部分租金，具体摘录的部分案例如下：1）【租赁目的：酒店】惠州市国航汽车贸易有限公司、连万生与广西航空有限公司租赁合同纠纷“非典”这一突发事件的发生，虽然给酒店业的经营造成一定的影响，但不能必然导致上诉人承租大厦经营酒店目的的落空，上诉人申请停业是其经营策略而非“非典”导致的必然结果。故“非典”对上诉人与广升公司之间租赁合同的履行基础不构成实质影响，不能成为可变更或解除租赁合同的情势变更状况。而即使“非典”对租赁合同的履行构成情势变更，上诉人有权要求的是对合同作合理的变更，以体现公平原则。2）【租赁目的：餐饮】佛山市石湾区沙口金泮岛海鲜楼与冯伟满合同纠纷非典期间是公共卫生突发事件时期，酒楼的经营业绩受到一定的影响，但并未导致全面停止对外营业，上诉人冯伟满在非典期间仍有承包经营金泮岛海鲜楼，且上诉人冯伟满并没有举证在非典期间的损失数额，上诉人金泮岛海鲜楼又未曾同意在非典期间减免上诉人冯伟满的承包费，故本院酌情减免上诉人冯伟满应交纳给金泮岛海鲜楼3个月承包费的50%，即减免承包费17499.99元（11666.66元×3个月×50%=17499.99元）。上诉人金泮岛海鲜楼认为上诉人冯伟满非典期间无造成损失，无须减免其租金的抗辩有失情理，本院不予支持。3)【租赁目的：娱乐服务业，经营卡拉OK、KTV】上海拍谱娱乐有限公司与上海新黄浦(集团)有限责任公司房屋租赁合同纠纷基于我国在2003年春夏季节发生“非典”疫情一事众所周知，而且当时娱乐行业响应政府部门防治“非典”的要求而停业也是公知的事实，因此，根据公平原则，上诉人提出其停业3个月的租金应免除的理由成立，本院予以支持，故上诉人所欠租金中应扣除3个月的租金。4）【租赁目的：电影放映】西南商业大厦股份有限公司与云南省电影发行放映公司租赁合同纠纷根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”的规定，因被告未按双方约定缴纳租金，应承担相应的违约责任。双方在合同中约定2003年违约金为年租金80万元的50%，即40万元。由于2003年4月到6月全国遭遇“非典”影响，被告在经营影视业中受到一定影响，根据公平原则，酌情减免被告违约金10万元。综上，因本次新冠疫情仍在发展和解决过程中，全国各省各市各县各村每日都在出击组合拳，比如杭州市人民政府发布所有村庄小区单位封闭式管理，非设计居民生活必须的公共场所一律关闭；滨州滨城实行全天候封闭，每户家庭每两天可指派一名家庭成员出门采购生活物资，其他时间所有人员一律不准外出等切断感染源的通知，上述措施必然会导致如酒店、餐饮、娱乐行业的租赁合同无法履行。律师认为，具体案件，若因疫情影响直接导致商事合同无法履行的，可以使用不可抗力制度要求免除责任，而若要解除租赁合同的，需要证明因新冠疫情导致租赁目的不达的，比如专做野味的餐饮后续即便是新冠疫情过后也可能无法开业的，将可据此主张解除租赁合同。（2）建设工程施工合同此类合同在疫情的不可抗力事件中的违约主要有两项：一类是由于政府部门的停工通知导致合同履行延期；一类是由于人员流动的政策控制，导致延期违约责任。在非典期间的此类案件中，法院倾向支持因非典疫情直接导致的工期延误，不应追加延期的违约责任，如：北京新领国泰投资有限公司与北京市机械施工有限公司及北京神龙建筑装饰工程有限公司建设工程施工合同纠纷申请再审民事裁定书：2003年北京“非典”的发生，客观上影响了工期。况且，在机械公司起诉主张工程款之前，新领国泰公司从未要求机械公司承担工程逾期的责任。因此，一、二审法院认定，现有证据无法认定工期系机械公司单方的原因造成延误，工期理应顺延。因此，因部分省市地方采取的为防止传染而发布的人员流动性限制或者禁止通知，正值春运，若直接导致了建设工程施工的延误，导致了工期延期，属于情理之中，应属“不可抗力”因素，不应承担逾期交付的违约责任。（3）服务合同因新冠疫情直接受到影响的服务合同主要涉及旅游服务合同、运输服务合同等，在这类合同中，若因国家、政府层面出具的一些禁止出入境、限制人员流通、暂停省级公路、暂停部分服务等原因直接导致此类合同无法履行的，应构成不可抗力事件，适用不可抗力制度。如2020年1月27日，文化和旅游部办公厅发布《文化和旅游部办公厅关于全力做好新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控工作暂停旅游企业经营活动的紧急通知》，该《紧急通知》要求各地暂停旅游企业经营活动，全国旅行社及在线旅游企业暂停经营团队旅游及“机票+酒店”旅游产品；2020年1月以来，新西兰、澳大利亚、美国等对来自中国的人员实施入境管制；江苏暂停省际道路客运等。因此，若新冠疫情及其相应政策对于服务合同履行不能有直接原因的，应当予以适用不可抗力制度予以减免违约责任，甚至视情况解除合同。所幸的是，各大OTA平台在疫情发生后即推出了各种退改保障，一方面体现的是作为企业的社会责任的承担从而避免了纠纷爆发，更多的体现了上述不可抗力法律制度的适用展现的企业合规意识。（4）金融借款合同纠纷2020年1月26日，银保监会发出《关于加强银行业保险业金融服务

5）数字化：结合区块链、大数据、人工智能做好知识管理，对律师与客户提供高效服务。6）产品化：建设主任负责制为特征的50个业务团队，推动律师在细分领域的产品化、标准化与团队化。

本次疫情当中，很多人对于捐献给红十字会、红十字基金会、慈善总会的资金及物资使用存在很多疑问，那么从法律的角度分析，谁有权利监督红十字会、红十字基金会、慈善总会的资金及物资使用情况？红十字会：根据《民政部、中国红十字会总会关于红十字会开展公开募捐有关问题的通知》（民电〔2017〕145号）的规定，“民政部门依法对红十字会接受社会捐赠及其使用情况进行监督。”根据《中国红十字会捐赠工作管理办法》第二十六条“捐赠财产的收支管理情况，应接受审计机构的审计和民政部门的监督，并向红十字会理事会、监事会报告。”红十字基金会：根据《基金会管理条例》第三十四条“基金会登记管理机关履行下列监督管理职责：(一)对基金会、境外基金会代表机构实施年度检查；(二)对基金会、境外基金会代表机构依照本条例及其章程开展活动的情况进行日常监督管理；(三)对基金会、境外基金会代表机构违反本条例的行为依法进行处罚”；第三十五条“基金会业务主管单位履行下列监督管理职责：(一)指导、监督基金会、境外基金会代表机构依据法律和章程开展公益活动；(二)负责基金会、境外基金会代表机构年度检查的初审；(三)配合登记管理机关、其他执法部门查处基金会、境外基金会代表机构的违法行为。”根据《红十字基金会专项基金管理办法》第二十八条“本会按照业务主管单位和登记管理机关的要求，通过年度工作报告和其它方式就专项基金的情况进行报告、接受监管，切实保障捐赠人和社会公众的知情权、监督权”根据《红十字基金会章程》第三十九条“捐赠人有权向本基金会查询捐赠财产的使用、管理情况，并提出意见和建议。对于捐赠人的查询，基金会应当及时如实答复。本基金会违反捐赠协议使用捐赠财产的，捐赠人有权要求基金会遵守捐赠协议或者向人民法院申请撤销捐赠行为、解除捐赠协议”；第四十六条“本基金会通过登记管理机关的年度检查后，将年度工作报告在登记管理机关指定的媒体上公布，接受社会公众的查询、监督。”慈善总会：根据《中华慈善总会章程》第三十四条“本会的资产管理必须执行国家规定的财务管理制度，建立严格的监察制度和必要机构监督项目运作和资产管理、使用的全过程。并接受会员代表大会和财政部门的监督。资产来源属于国家拨款或者社会捐赠、资助的，必须接受审计机关的监督，并将有关情况以适当方式向社会公布。”根据《武汉市慈善总会捐赠物资管理办法》第十九条“在捐赠物资的接收和使用方面，总会将自觉接受相关部门的审计、检查、监督，同时接受捐赠方和社会各界的监督。”笔者认为，从制度设计上说，一个相对全面的针对慈善机构的监督体系应包含以下几方面：(1)领导监督，即登记管理机关的日常监督；(2)专职监督，即审计、税务等职能部门的监督；(3)业务监督，即上级主管部门在具体业务范围内的监督；(4)公众监督，社会大众尤其是捐献人对有关捐赠款项、物资使用分配情况的监督。但从目前法律法规和实践情况来看，有关监督体系尚不健全、均衡，对于某一方面监督主体有所强调，对于另一方面监督主体则有所弱化甚至忽略。对此，笔者认为，目前的监督体系亟需纠正的关键问题是：公众监督缺少明确具体的实现路径和制度保障。近年来，围绕相关慈善机构的公众事件中，社会大众、尤其是捐献人对有关捐赠款项、物资使用分配情况均抱有较大的质疑，能否实现“专款专用”成为了所有捐赠人的核心关切，因此，对于相关法律法规的完善也势在必行。马隽上海瀛东律师事务所合伙人马隽律师本科毕业于复旦大学，取得法学学士学位，后赴美国南加州大学攻读法学专业，取得法学硕士学位。马隽律师拥有中国律师执业资格及美国纽约州律师执业资格。马隽律师主要从事风险投资与私募基金领域的法律业务，为众多行业（TMT、大数据、文化娱乐、消费品、医疗行业等）的风险投资项目提供VIE架构搭建、境内外股权架构设计和投融资方面的法律服务，亦为多个私募基金的设立及投资、退出提供法律服务。马隽律师同时擅长公司业务，为众多跨国公司、互联网公司的日常运营、股权激励、劳动、税务、知识产权等方面提供全方位的法律服务。瀛东上海瀛东律师事务所，是瀛和律师机构的旗舰所，座落于上海市静安区恒丰路436号环智国际大厦26层及29层，办公面积近4000平方米。

根据《南方周末》于2020年02月01日的报道，武汉市红十字会工作人员表示“武汉市红十字会的职能是接受社会的捐赠，但是它没有权力去决定物资的发放和分配。在物资发放这块，不会说我们想给谁就给谁，所有的分配由卫健委和防控指挥部来决定。”那么红十字会到底有没有权力决定物资的发放和分配？卫健委和防控指挥部又有什么样的职权呢？“首先，我们来看一下根据相关法律法规的规定，红十字会、红十字基金会及慈善总会应如何处理募捐物资。红十字会：根据《中华人民共和国红十字会法》第二十一条“红十字会应当按照募捐方案、捐赠人意愿或者捐赠协议处分其接受的捐赠款物。捐赠人有权查询、复制其捐赠财产管理使用的有关资料，红十字会应当及时主动向捐赠人反馈有关情况。红十字会违反募捐方案、捐赠人意愿或者捐赠协议约定的用途，滥用捐赠财产的，捐赠人有权要求其改正；拒不改正的，捐赠人可以向人民政府民政部门投诉、举报或者向人民法院提起诉讼。”第二十三条“红十字会不得违背募捐方案、捐赠协议或捐赠人意愿擅自改变捐赠财产的用途。如确需改变用途的，应当征得捐赠人的书面同意。对于没有具体捐赠意向的捐赠财产，红十字会可以按照其宗旨和人道需求统筹安排使用，其使用情况应向捐赠人及时反馈。”红十字基金会：根据《湖北省红十字基金会章程》第三十一条“本基金会根据章程规定的宗旨和公益活动的业务范围使用财产；捐赠协议明确了具体使用方式的捐赠，根据捐赠协议的约定使用。”慈善总会：根据《武汉市慈善总会捐赠物资管理办法》第十条“对捐赠人已定向的捐赠物资，总会应按照捐赠人的意愿使用，对非定向的捐赠物资，需经捐赠人书面同意后方可使用。”不难发现，无论是红十字会、红十字基金会还是慈善总会，相关法律法规无一例外都约定了捐赠的物资首先应按照捐赠人的意愿进行处理，对于非定向捐赠的物资亦可以根据需求或征得捐赠人同意使用。其次，我们来了解一下卫健委和防控指挥部的职责。卫健委：根据中国卫生健康委员会的官方网站（www.nhc.gov.cn）中“国家卫生健康委员会职能配置、内设机构和人员编制规定”的规定，国家卫生健康委员会是国务院组成部门，为正部级（省卫生健康委员会是省政府组成部门，为正厅级），卫健委与此次疫情相关的主要职责包括“（三）制定并组织落实疾病预防控制规划、国家免疫规划以及严重危害人民健康公共卫生问题的干预措施，制定检疫传染病和监测传染病目录。负责卫生应急工作，组织指导突发公共卫生事件的预防控制和各类突发公共事件的医疗卫生救援。”卫健委下属卫生应急办公室（突发公共卫生事件应急指挥中心），承担卫生应急和紧急医学救援工作，组织编制专项预案，承担预案演练的组织实施和指导监督工作。指导卫生应急体系和能力建设。发布突发公共卫生事件应急处置信息。 防控指挥部：根据新华社的报道，为切实强化新型冠状病毒感染的肺炎相关防控工作，湖北省委办公厅、省政府办公厅（2020年01月）22日发出通知，湖北成立由省委书记、省长任指挥长的湖北省新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控指挥部，并成立专班统筹组织协调。从前述职责表述看来，笔者认为无论是卫健委还是防控指挥部在疫情中均主要起到的是统筹协调的作用，并未表示为红十字会、红十字基金会或是慈善总会的上级领导部门。因此笔者认为，无论在任何情况下，红十字会、红十字基金会或是慈善总会首先应将定向的捐赠物资依照捐赠人的意愿进行捐赠，其次非定向捐赠物资优先根据卫健委或防控指挥部的协调安排，最后如卫健委或防控指挥部没有明确安排的情况下，根据实际情况将非定向捐赠物资分配给需要的单位和人员（如在本次疫情中，应优先重点考虑收治发热病人的三甲医院）。”马隽上海瀛东律师事务所合伙人马隽律师本科毕业于复旦大学，取得法学学士学位，后赴美国南加州大学攻读法学专业，取得法学硕士学位。马隽律师拥有中国律师执业资格及美国纽约州律师执业资格。马隽律师主要从事风险投资与私募基金领域的法律业务，为众多行业（TMT、大数据、文化娱乐、消费品、医疗行业等）的风险投资项目提供VIE架构搭建、境内外股权架构设计和投融资方面的法律服务，亦为多个私募基金的设立及投资、退出提供法律服务。马隽律师同时擅长公司业务，为众多跨国公司、互联网公司的日常运营、股权激励、劳动、税务、知识产权等方面提供全方位的法律服务。瀛东上海瀛东律师事务所，是瀛和律师机构的旗舰所，座落于上海市静安区恒丰路436号环智国际大厦26层及29层，办公面积近4000平方米。

在《合同法》117条，给出了不可抗力的法律定义，即“本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。”需明确的是，新型肺炎是第一因，由此带来的交通管制、限制人员大规模聚集、对特定人员采取行政强制措施等衍生的行政行为，完全符合上述定义中的不能预见、不能避免情形，且不能克服情形。如履约内容因上述因素不能实现合同目的，则合同当事人可解除合同。但如果合同的履行无需落实物理意义上的有形物体交付或者无需人员大规模聚集，或者相关行政强制措施不构成履约障碍，则不属不可抗力范畴，合同当事人不能依据《合同法》第94条解除合同，因为合同内容的实现与新型肺炎衍生的行政行为无关。94条内容为：“因不可抗力致使不能实现合同目的；当事人可以解除合同”。需注意的是，《合同法》117条还规定，因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。即合同履约方并非当然全部免责且不可抗力情况需发生在履约义务之前才能解除合同。依据《合同法》118条，当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。此条明确，主张因新型肺炎解除合同一方负有证明义务，即需证明不可抗力导致合同目的部分不能实现或完全不能实现。陈国东上海瀛东律师事务所律师陈国东律师毕业与西北政法大学，获得法学硕士学位。曾执业于上海锦天城等大型知名律师事务所。现为上海瀛东律师事务所资深律师。陈国东律师长期专注于离婚、合同、房地产纠纷等相关诉讼。有超过10年的诉讼经验，代理了大量的各种类型的诉讼业务，涉及多家公司与个人。善于收集各方面的证据、制定完备的诉讼策略。同时，陈国东律师曾经或正在担任多家公司的常年法律顾问，如东吴基金、上海雍石投资、福海融资租赁、中欧国际商学院、唐古拉文化发展、领世商贸等公司，在法律方面主导了上述公司的对外投资、日常运营、收购兼并等事务。瀛东上海瀛东律师事务所，是瀛和律师机构的旗舰所，座落于上海市静安区恒丰路436号环智国际大厦26层及29层，办公面积近4000平方米。

一、案件背景与基本案情1、案件背景随着网络技术的飞速发展和电子商务领域的竞争加剧，新类型不正当竞争行为和手段层出不穷。对此，受侵害方往往以原《反不正当竞争法》（1993年9月2日颁布，以下简称“旧反法”）第二条“不正当竞争行为”原则性条款提出诉讼，侵害方往往以技术革新、符合互联网产业的发展趋势以及提升消费者福祉为由提出抗辩。最高人民法院在山东省食品进出口公司等与马达庆等不正当竞争案中明确指出，适用原则性条款认定不正当竞争行为需同时具备三项条件：一是法律对该种竞争行为未作出特别规定；二是其他经营者的合法权益确因该竞争行为受到了实际损失；三是该种竞争行为确因违反诚实信用原则和公认的商业道德而具有不正当性。由于“不正当性”具有道德批判性而属于主观归责标准，诉辩双方通常会就此问题展开激烈交锋。本案的特殊性在于：新《反不正当竞争法》（2017年11月4日颁布，2018年1月1日实施，以下简称“新反法”）中拓宽了“商业混淆”的认定标准，增设了“技术干扰”的不正当竞争行为，因此，二审审理不免受到新反法的指导与影响，最终二审根据新反法的精神在“技术干扰”维度上，结合“商业混淆”确认了被控竞争行为的“不正当性”，维持了一审判决。2、基本案情载信公司根据载和公司的要求设计开发了“帮5淘”插件。该插件安装运行后会在淘宝平台页面中插入横幅、二维码、搜索框及带有“M”标识的图标等内容，并在商品详情页面中插入“帮5买扫一扫立减1元”的图标和“现金立减”等按钮，点击该些按钮则跳转至“帮5买”网站的宝贝详情页，以此向消费者提供帮购、同类商品及活动推荐、垂直搜索、一站收藏及价格走势等服务。二、争议焦点及法律适用法院认为，首先，竞争的本质是对经营资源和商业机会的争夺，对于竞争关系应作广义理解；其次，消费者使用涉案软件享受比价和帮购服务时，仍需由“帮5买网”代替消费者至“淘宝网”下单，没有证据显示淘宝网站总体流量减少，但流量起始入口发生变化，原先选择在“淘宝网”直接购物的用户改为选择在“帮5买”网站获得购物服务。就电子商务网站而言，流量入口具有很大的经济价值。而且，最终与淘宝网商户交易的是载和公司而非消费者，意味着淘宝网丧失真实的交易数据，故上诉人的行为显然对被上诉人的合法利益造成损害。关于“不正当性”关于不正当性，法院做了重点阐述，认为上诉人的行为实质是“技术干扰”，是否违背公认的商业道德，应考虑以下因素：第一，是否对被干扰方的经营造成过度妨碍本案中，就具体商品详情页面插入相应标识和按钮而言，这些标识和按钮直接嵌入“淘宝网站”页面的显著位置，与“淘宝网站”内容形成一体，且通过插入的按钮引导消费者至其网站交易，用户对此无法选择关闭，该行为严重破坏“淘宝网站”的页面完整性和信息展示权，属于过度妨害“淘宝网”正常经营的行为；第二，是否具有正面的市场效应比价、帮购软件有一定的合理性，但上诉人在“淘宝网站”中心位置页面中插入图标和按钮，并引导消费者至其网站交易的行为，足以使相关消费者对其提供的服务主体产生混淆，或认为两者网站具有特定的关联关系，虽然涉案软件事先作出了一定的告知，但并未有效消除公众产生的混淆；第三，综合考量各方利益上诉人的行为既可能给消费者带来福利，也可能误导消费者，其对“淘宝网站”所造成的损害与其正面效应不成比例，并且上诉人提供服务并非必须通过本案中手段实现。而且，长此以往，将会破坏电子商务与比价、帮购等服务共存的生态，进而影响消费者福利。因此，从利益衡量角度，上诉人的行为亦具有不正当性。三、律师评析本案的审理跨越“旧反法”实施和“新反法”的颁布亮点之一在以往的竞争者相互之间的利益考量维度外，增加了消费者利益的考量维度。如果总体上增加了消费者福利，又没有对经营者的正常经营构成过度的妨害，则其他经营者负有相应容忍的义务。亮点之二针对互联网竞争领域，具体规定了“技术干扰”的不正当竞争行为。新反法第十二条第二款规定：“经营者不得利用技术手段，通过影响用户选择或者其他方式，实施下列妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为：（一）未经其他经营者同意，在其合法提供的网络产品或者服务中，插入链接、强制进行目标跳转；……。”上述规定既受到实务界的欢迎，又受到理论界的一些质疑，理由是有些插入链接并跳转的行为并未侵犯经营者权利，又为消费者提供了更多选择，未尝不可。本案诉辩双方的交锋和两级法院的审理是对“技术干扰”这一新类型不正当竞争行为边界的一次实务诠释。之所以淘宝公司的诉求和观点获得两级法院的认同，在于代理团队在审理中找到对方竞争行为的本质是和淘宝、淘宝公司争夺网购客户流量的入口以及交易大数据，并始终坚持多维度地阐述对方竞争行为的“不正当性”。首先，从经营者双方的利益角度而言。代理律师认可在互联网领域应当允许适度的技术创新和商业模式的碰撞，否则后入者永远无法与先入者形成充分的竞争；但同时认为，如果任由后入者不加节制地利用先入者巨额投入所形成的竞争资源，无疑是鼓励“食人而肥”、“搭便车”，违背公平竞争的市场氛围。行为边界就在于“度”的把握，尤其是载和公司利用插件在“淘宝网”商品详情页中心位置插入“现金立减”等图标和按钮，且与原页面浑然一体，且点击后跳转至“帮5买网”类似页面风格的宝贝详情页，由“帮5买网”代替消费者至“淘宝网”商户下单，妨害了“淘宝网”