实践中出现了个别用人单位以与员工签订非全日制用工合同的方式规避用工主体责任及法律风险的情况。对名为非全日制用工而实际是按照全日制标准履行权利义务的，在实务中应加以甄别后准确适用有关规定，充分保障劳动者合法权益，亦能督促用人单位担负起法定义务，促进劳动关系和谐稳定。以下法信干货小哥结合相关裁判规则和司法观点供读者更好地学习相关内容。
1. 劳动者实际工作时间、用工方式、工资方法等与全日制用工人员相同的，应认定劳动者为全日制员工——张某诉某超市劳动争议纠纷案
案例要旨：劳动者与用人单位签订了非全日制用工合同，但劳动者实际工作时间、用工方式、工资发放等均与全日制用工人员相同的，仍应按照全日制用工方式确定用人单位与劳动者的权利义务。
案例来源：苏州法院劳动人事争议典型案例（2020年度）
2.对于非全日制劳动关系的认定，需要考察以下因素：一是用工形式及工作时间；二是关于试用期的约定；三是录用备案手续的履行——李桂枝不服广东省广州市白云区社会保险基金管理中心复函案
案例要旨：用人单位与非全日制劳动者建立劳动关系，应当订立劳动合同。劳动合同一般以书面形式订立。对于非全日制劳动关系的认定，需要考察以下因素：一是用工形式及工作时间。二是关于试用期的约定。三是录用备案手续的履行。案号：（2014）穗中法行终字第627号
审理法院：广东省广州市中级人民法院
案例来源：《中国审判案例要览》2015年行政审判案例卷
3.劳动者每日工作时间超过4小时且未记载超过4小时部分属于超时加班或其他延长工时的情形的，不是非全日制用工——厦门市路桥管理有限公司诉符小秀劳动争议案
案例要旨：非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过4小时，每周工作时间累计不超过24小时的用工形式。非全日制用工强调“平均每日工作时间”与“每周累计工作时间”两个条件的同时满足性，如不满足上述条件，则不是非全日制用工，用人单位与劳动者之间的关系应适用全日制用工相关法律法规，如书面劳动合同的签订、经济补偿金等规定。案号：（2010）厦民终字第2875号
审理法院：福建省厦门市中级人民法院
案例来源：《中国审判案例要览》2012年民事审判案例卷
4. 对于用人单位主张劳动者属于非全日制用工的，应由其承担举证责任，举证不能的，应认定其与劳动者订立的系全日制的劳动合同——某科技公司与崔某劳动争议案
案例要旨：对于用人单位主张劳动者属于非全日制用工的，应由其承担举证责任，举证不能的，应认定其与劳动者订立的系全日制的劳动合同。法院应当综合双方订立的合同、用工时间、考勤管理、工资发放等多个角度认定双方法律关系的性质，而不能仅仅看双方签订的劳动合同的名称。案号：（2014）一中民终字第7972号
审理法院：北京市第一中级人民法院
案例来源：金曦、朱涛、田璐：《劳动争议法律适用解答与典型案例解析》，人民法院出版社2018年版
5. 用人单位主张与劳动者订立非全日制劳动合同的，应当承担举证责任，对于是否属于非全日制用工应以劳动者实际的工作时间和工资支付情况进行审查——某机械厂与郝某劳动争议案
案例要旨：在非全日制用工形式下，用人单位可以与劳动者订立口头协议，并不以书面形式为必要条件，用人单位主张与劳动者订立非全日制劳动合同的，应当承担举证责任，对于是否属于非全日制用工应以劳动者实际的工作时间和工资支付情况进行审查。案号：（2017）京01民终5044号
审理法院：北京市第一中级人民法院
案例来源：金曦、朱涛、田璐：《劳动争议法律适用解答与典型案例解析》，人民法院出版社2018年版
6. 单位应对劳动者属于非全日制用工承担主要举证责任——北京呈色结构服饰有限公司诉庞岑劳动争议案
案例要旨：用人单位与劳动者之间对用工性质属于全日制用工还是非全日制用工产生争议的，劳动者举证证明后，用人单位应承担主要的举证责任。案号：（2017）京02民终9270号
审理法院：北京市第二中级人民法院
案例来源：中国裁判文书网 发布日期：2017-12-14
根据《劳动合同法》的规定，所谓非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过4小时，每周工作时间累计不超过24小时的用工形式。（注：关于非全日制用工的定义，国际上存在两种方式。第一种方式是以全日制用工的工作时间为标准，低于该工作时间的即为非全日制用工。例如，国际劳工组织在《非全日制工作公约》中的定义为，非全日制工人是指正常工时少于可比全日制工人的受雇人员。这里的可比全日制工人是指与非全日制工人相比具有相同类型的就业关系、从事相同或相似类型的工作或职业、在相同的部门就业或在该部门无可比全日制工人的情况下，在相同的企业就业，或在该企业无可比全日制工人的情况下在相同的行业就业的全日制工人。德国《非全日制用工和固定期限用工法》第2条也是根据工作时间是否短于同企业中从事相同或类似工作的全日制用工来进行判断。另外一种方式则是以非全日制用工的工作时间的最高上限为标准。例如，挪威的标准为每周工作时间不满37小时。日本、瑞典、澳大利亚等国规定的每星期工作时间不满35小时。法国规定每星期工作时间比法定工作时间少1/5。我国《劳动合同法》采纳了后一种形式。）作为一种灵活的就业形式，非全日制用工与全日制用工的主要区别在于：（1）劳动合同订立的形式不同。全日制用工应当订立书面合同，而非全日制用工则可以采用口头协议的形式。（2）是否存在试用期不同。全日制用工可以约定试用期，且法律对试用期的长短、次数以及工资标准作出了明确的规定，而非全日制用工双方当事人不得约定试用期。（3）合同的解除条件不同。全日制用工的劳动合同解除，要符合法定的条件。全日制用工的劳动合同解除存在如下几种情形：②劳动者可以提前30日以书面形式通知用人单位解除劳动合同，如果在试用期间，劳动者只需提前3天通知用人单位即可。③在用人单位存在未及时足额支付劳动报酬等法定情形的，劳动者可以解除合同。④用人单位的合同解除权在法律上有较为严格的限制，主要表现在《劳动合同法》第39条、第40条、第41条、第42条、第43条等规定。而非全日制用工情形下，非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工，法律上没有限制。（4）解除的法律后果不同。全日制用工的劳动合同的解除或终止，在大多数情形下，用人单位都要支付经济补偿金。①劳动者在用人单位存在违法情形或违反合同约定的情形下解除劳动合同的。②由用人单位提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的。③因劳动者不能胜任工作或者因客观原因劳动合同无法履行，用人单位依法解除劳动合同的。⑤固定期限的劳动合同期满终止的。但用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外。⑥用人单位被依法宣告破产的、用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散导致劳动合同终止的。⑦法律、行政法规规定的其他情形。而非全日制用工情形下，终止用工的，用人单位无须向劳动者支付经济补偿金。综上所述，可以看出，在现行法的框架之下，非全日制用工作为一种较为灵活的用工机制，其灵活性体现在合同的订立、工作时间、工资支付以及合同终止等很多方面。（摘自杨心忠编著：《最高人民法院民事裁判规则详解》，人民法院出版社2015年1月版，第608~610页。）
实践中，关于非全日制用工的判定标准，实务界存在三种观点： 第一种观点是形式要件说。此观点认为，对非全日制用工的判定在于证据，只要双方当事人签订了非全日制劳动合同，就应将签订的非全日制劳动合同作为唯一证据予以采信。第二种观点是实质要件说。此观点认为，对非全日制用工的判定，既要审查形式要件，也要审查实质要件，重点在于实质要件。这些实质要件包括：工作时间标准、报酬发放标准、用人单位对劳动者是否实行小时考勤等等。第三种观点是备案审查说。此观点认为，原劳动保障部2003年下发的《关于非全日制用工若干问题的意见》（劳部法〔2003〕12号）明确规定，用人单位招用劳动者从事非全日制工作，应当在录用后到当地劳动保障行政部门办理录用备案手续。因此，对于用人单位是否属于非全日制用工不能只靠单一劳动合同证据支撑，还需要完整的证据链，即当事人签订的非全日制用工劳动合同和公共就业服务机构的劳动用工备案登记记录，两项证据内外相连，才能判定是否属于非全日制用工。我们认为，由于劳动用工备案制度在很多地方没有真正建立起来，故在判定非全日制用工问题上亦采用实质要件说，即在案件审理中，对于用人单位主张劳动者属于非全日制用工的，应由其承担举证责任。法院应当综合双方订立的合同、用工时间、考勤管理、工资发放等多个角度认定双方法律关系的性质，而不能仅仅看双方签订的劳动合同的名称。例如，双方虽订立非全日制劳动合同，但是用工关系符合全日制用工实质，或者用人单位虽主张双方为非全日制劳动关系，但用人单位未能举证证明，劳动者亦不认可的，法院不能认定双方成立非全日制用工关系。本条适用解答解决的就是，双方订立劳动关系与实际不符的情况下，是否适用未订立劳动合同的二倍工资差额的问题。根据本解答意见，劳动者与用人单位实际建立了全日制劳动关系，但双方订立的是非全日制劳动合同，这种情况下，劳动者主张未订立劳动合同双倍工资差额不予支持。此时毕竟双方有一个劳动合同，不同于未签订劳动合同的情形，故对未订立劳动合同二倍工资差额不予支持。同时，在审理中注意全日制劳动关系与非全日制劳动关系的区分，充分保障劳动者其他方面权益。（摘自金曦、朱涛、田璐著：《劳动争议法律适用解答与典型案例解析》，人民法院出版社2018年4月版，第187~188页。）
第六十八条 非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。第六十九条 非全日制用工双方当事人可以订立口头协议。从事非全日制用工的劳动者可以与一个或者一个以上用人单位订立劳动合同；但是，后订立的劳动合同不得影响先订立的劳动合同的履行。第七十一条 非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工。终止用工，用人单位不向劳动者支付经济补偿。第七十二条 非全日制用工小时计酬标准不得低于用人单位所在地人民政府规定的最低小时工资标准。非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日。
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法信第2004期
内容编辑：艾米粒 排版编辑：Alice（实习）