"曲玉权"案：程序是否正义？

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女律师札记

       作者 打狼

（法学博士、公职律师、职业警察，研习法律三十年，本文作于2019年2月8日）

徐雪芬律师按：“曲玉权”案件，缺失程序正义，二审依法应开庭审理却采取不开庭审理方式、在不开庭审理中应依法听取包括曲妻在内的当事人意见却没有听取、应裁定撤销原判发回重审却裁定维持原判，三种情形都属于“违反法律规定的诉讼程序，足以影响公正审判”的情形，应依法启动审判监督程序。

一、是否满意判决：“曲玉权”不会满意

2019年1月27日，曲玉权之妻微博发文“就在前几天，从网络媒体上，我才知道二审结果下来了，主犯13年！！！不知道你对这个判决是否满意？”

“曲玉权”满不满意？阳间之人，谁也无从回答。

2018年12月30日，哈尔滨中院（以下简称“哈中院”）关于曲玉权被伤害致死案（以下简称“曲案”）的二审裁定书上网：主犯王喜海最高刑期——13年！

针对“曲案”的量刑，警自媒、部分律师、学者纷纷质疑量刑太轻、案件背后可能存在黑幕。网上舆情持续高涨，声讨之声迭起三次高潮。

第一次是在2019年1月18日，警自媒挖出哈中院二审裁定后，纷纷上阵声讨；第二次是在2019年1月20日哈中院通报回应后，警自媒、部分主流媒体继续关注、批评；第三次是2019年1月27日曲妻博文《两年祭》发表后，质疑进一步高涨，部分律师、学者也参与了讨论，纷纷撰文发声，征讨曲案不公。

时至本文成稿时，虽在春节假期，各种声讨仍在持续......

归纳哈中院等应对舆情的措施为：一是采取传统的禁言删帖，试图压制警自媒等自媒体的呼声；二是通报正面回应，试图利用法院裁判权威来为网民释法说理；三是网络引导，利用被网民称为“水军”的人员发贴发声；四是寻找主流媒体发声站台；五是在上述措施失效后，沉默不语。

法治社会司法审判包括双重正义：程序正义和实质正义。在无法获知案件的详细情况下，仅根据目前网上公开的起诉书、哈中院裁定、哈中院回应情况，判断量刑轻重，虽然也可得出一些合理的结论，毕竟不会同案件真实情况完全相符。

量刑轻重是实质正义问题，本案中诸多诉讼程序缺陷，却关乎程序正义问题。即便本案量刑适当，确如《法制日报》文章、哈中院通报所称的那样，体现了“罪责刑相一致”原则，这些诉讼程序的缺陷，也表明“曲案”的不正义！

“曲玉权”，当然不会满意！

二、程序正义缺失：“曲案”讼诉程序问题盘点

哈中院通报称：“本院经置评认为，……本院一、二审认定事实清楚，证据确凿，定性准确，量刑适当，审判程序合法。”

姑且不论一、二审在事实、证据、定性、量刑方面的问题，仅仅盘点一下哈中院所谓的“审判程序合法”，真的站得住脚吗？

基于哈中院二审裁定、道里区人民检察院起诉书、曲妻博文《两年祭》等所透露出的信息，笔者着重强调三点：

1、不开庭审理方式，违反应开庭审理规定

二审裁定载明，道里区法院于“2018年9月21日作出（2018）黑0102刑初910号刑事附带民事诉讼判决，原审被告人王喜海、王喜波、王金兰、吴春娟、王金磊、丁景阳不服，提出上诉。”

原审被告人上诉的理由是什么呢？笔者目前不掌握上诉状，只有从二审裁定中去寻找。眼光搜寻了各上诉人的上诉理由,发现“宣判后，……被告人王金磊以本案证据不足,量刑过重且已赔偿所有人张淑红的经济损失,希望二审法院从轻处罚为由提出上诉”等文字内容。

《刑法诉讼法》（2012）第223条第一款明确规定，“第二审人民法院对于下列案件，应当组成合议庭，开庭审理：（一）被告人、自诉人及其法定代理人对第一审认定的事实、证据提出异议，可能影响定罪量刑的上诉案件；……”本案被告人王金磊提出本案证据不足,量刑过重,符合上述规定，二审应依法开庭审理。

二审应当开庭审理而不开庭审理，审判程序还“合法”吗？

2、不开庭审理过程中，应听取但没听取其他当事人意见

二审裁定载明：“本院于2018年11月1日立案，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。”

不开庭审理，仍然需要遵守一定的程序规则，《刑事诉讼法》第223第二款规定，“第二审人民法院决定不开庭审理的，应当讯问被告人，听取其他当事人、辩护人、诉讼代理人的意见。”

二审法院讯问了被告人、听取辩护人的意见，却没有听取曲妻、曲女、曲父母等当事人的意见，也没有听取曲家代理人意见！

二审存在“应当”作为而不作为的情况，审判程序还“合法”吗？

3、二审应裁定撤销原判，发回重审，但却直接裁定维持原判

本案事实中的一个重要情节，是曲玉权三处肋软骨骨折情节，二审裁定载明，一审法院在认定事实时并没有对此一情节进行认定，“经法医鉴定，曲玉权符合在患有冠心病的基础上，由于被人厮打致多处软组织损伤、剧烈活动等因素引起冠心病发作死亡。”

二审裁定又称：“经二审审理查明的事实、证据与原审相一致。”二审经查，“上诉人王喜海等，……造成曲玉权多处挫、抓伤，左胸部三处肋软骨骨折，经抢救无效死亡”。

一审没有查明肋软骨骨折情节，二审查明了该情节，就不能称“二审查明事实与原审相一致”，该情节是量刑考量情节，由于受上诉不加刑限制，二审法院无法直接改判，应依《刑事诉讼法》第225条第（三）项 “原判决事实不清或者证据不足的，可以查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回重审” 之规定，以裁定方式撤销原判，发回重审。

在应发回重审而不发回重审的情况下，二审审判程序还“合法”吗？

三、回应民众关切：司法机关的应有态度

“曲案”程序问题，远不止上述三点，综合以警自媒为主的各种媒体质疑，还有为什么不在中级法院审理？一审判决为什么没有上网？一审后检察院为什么没有抗诉？一审裁判后曲妻等为什么没有要求检察院抗诉，曲妻等作为附带民事诉讼的当事人，为什么没有对民事部分提起上诉？二审裁定为什么没有依法送达当事人？等等，对这些合理的质疑，目前，有关方面没有给出明确的回应。

以警自媒为代表的一干涉警新媒体，之所以关注本案，对本案裁判提出质疑，是因为本案已成为中国法治进程中如何维护警察合法权益、树立警察执法权威、推动全民守法的标志性案件。

欲使警察公正执法，必先使其个体受公正对待；欲使其个体受公正对待，必先使其个体能够发声，让他们能进行理性诉求、利益表达。这些涉警自媒体发出了警察个体的声音。而这些诸多个体，却组成了当下权益常受侵犯而不得有效维护进而可能影响中国法治建设的重要群体。

现代社会，已进入全媒时代；现代社会，已进入权利时代。顺之者，则昌！因此，正确对待媒体监督包括自媒体监督：听民声，解民意，顺民心，才能树立自身公信。

200万警察，虽然是国家公务员，但他们首先是一个个普通的公民。警自媒的发声，不代表警察机关官方声音，只代表警察作为公民的个体，也不是“抱团取暖”，而是在法治社会下，作为社会成员正常的诉求表达行为，是对社会公正的积极参与、共商共建。

诚然，一干涉警自媒体有的发声难免带有局限性，但从不乏理性真知，不乏专业灼见，不乏家国情怀。他们是在行使对公权力拥有者的舆论监督权，他们对这些行使公权力的被监督者并非一棍子打死，而是“爱之盼之”，希望通过些表达，让这些公权力拥有者主持公平正义。这其实是帮助公权力拥有者依法正确履职的“忠言”，是疗治公权力拥有者可能存在弊病的“良药”。

引用“侠客岛”1月23日推文《【解局】袭警判决为何引发争议：司法必须考虑示范效应和公序良俗》一句话，“如果这样的判决，损害一线民警的执法权威，挫伤警察群体的职业尊严，甚至滋生消极执法、消极延展的心态话，后果不堪设想。”

四、重拾“曲案”正义：启动审判监督程序

司法的运作，只有在阳光下运行，才能彰显公正。《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》指出，“公正是法治的生命线，司法公正对社会公正具有重要引领作用，司法不公对社会公正具有致命破坏作用。”“加强对司法活动的监督，努力让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义”。

公正的审判程序，会让包括被告人在内的案件当事人感受到公平正义，也会让社会民众感受到公平正义。当然，也会让同为民众组成部分的200万从事警察职业的人感受到公平正义。

不可避讳地说，哈中院等司法机关在前期案件审判、舆情应对等方面是失分的，公信力是打了折扣的，但这不要紧，知耻后勇、知错就改，必定会重树公信。

重拾“曲案”正义，启动审判监督程序是明智的选择。

如果要以“法律的名义”，那么《刑事诉讼法》、最高院司法解释、最高检规则等规定，已经准备好了“法律依据”，本文第二部分的三点分析，已准备好了“事实根据”。

归纳本文意旨，为一句话："曲案"审判程序“违反法律规定的诉讼程序足以影响公正审判”，应依法启动审判监督程序。

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