陈瑞华：暂缓起诉协议的司法审查模式
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关 注
自美国1977年实施《反海外腐败法》以来，美国联邦司法部和证交会以该法为根据对数百家涉嫌实施商业贿赂的美国和外国企业进行过执法活动。自二十世纪80年代以来，越来越多的涉案企业并没有被司法部提起刑事诉讼，也没有被证交会提起民事诉讼，而是通过与执法机构签订暂缓起诉协议（DPA）或者不起诉协议（NPA）的方式，最终换取了执法机构撤销起诉的结果，避免了被法院定罪的命运。相对于检察官未经司法程序而直接作出的不起诉协议而言，暂缓起诉协议由于针对的是已经起诉到法院的案件，并设有一定的考验期，因此在实践中具有更大的灵活性。与辩诉交易（plea bargaining）不同，暂缓起诉协议一旦达成，企业考验期之内缴纳罚款、完善合规计划、接受合规监管、配合调查或者进行必要自我披露的，检察机关在考验期结束后一般会撤销起诉，使涉案企业受到无罪处理。在一定程度上，暂缓起诉协议也是企业以合规换取宽大刑事处理的一种方式。
值得关注的是，这些国家并没有接受美国的不起诉协议制度，也对暂缓起诉协议制度进行了全面改造。这主要是因为美国检察机关在与涉案企业达成和解协议时，享有极大的自由裁量权，这被视为违反无罪推定原则，充当了事实上的裁判者角色，有违正当法律程序的理念。为克服美国模式的局限性，英国率先确立了一种以司法审查为基础的暂缓起诉协议制度，并将企业合规机制引入暂缓起诉协议的条款之中。在英国的影响下，加拿大、澳大利亚、新加坡等国也相继确立了暂缓起诉协议制度，并加强了对这种协议的司法审查，使法院发挥了审查、监控和督促的职能。
在以下的讨论中，我们将对英国、加拿大、澳大利亚和新加坡的暂缓起诉制度做一简要的比较考察，并对其与企业合规制度的关系作出分析。
1英国的暂缓起诉协议制度
英国的暂缓起诉协议是指检察机关对涉嫌犯罪的企业提起公诉后，在法官的监督下与该企业达成的一项附条件的暂停起诉的协议。有权与涉案企业达成这一协议的主要是英国反严重欺诈办公室（SFO）和皇家检察署（CPS）。这两个机构享有对刑事犯罪案件提起公诉的权力，也可以对那些符合条件的刑事欺诈、贿赂及其他刑事案件提出暂缓起诉的申请。与美国的暂缓起诉制度不同的是，英国的暂缓起诉只针对涉嫌犯罪的企业，而不适用于涉嫌犯罪的自然人。这一协议由检察官与涉案企业自愿达成，但需要法官进行审查并作出批准，方可产生法律效力。生效后，暂缓起诉协议具有中止诉讼程序的效力，在协议所设定的考验期之内，涉案企业需要履行协议所确立的各项义务，特别是缴纳罚款和推进合规计划的义务。在考验期结束后，检察机关经过审查认为涉案企业履行了暂缓起诉协议所确立的各项义务，撤销起诉更有利于维护公共利益的，就可以正式撤销起诉，案件最终以检察机关不起诉、涉案企业避免定罪结局而告终。
为避免检察官滥用自由裁量权，英国法律为检察官在适用暂缓起诉方面设立了两方面的检验标准：一是证据检验；二是公共利益检验。
在证据检验方面，检察官要适用暂缓起诉制度，就需要确信案件有足够证据证明所指控的犯罪事实，或者基于一些可接受的证据表明对企业构成犯罪具有合理怀疑，并且有合理的理由相信通过进一步调查就可以获得可接受的证据，以便所有证据能够证明犯罪事实。
在公共利益检验方面，检察官要考虑假如不对企业提起诉讼，而是达成暂缓起诉协议，是否更有利于公共利益的实现。检察官在考虑公共利益时，需要兼顾多个方面的因素：涉案企业过去是否实施过类似行为，假如该企业被采取过刑事、民事或监管执法方面的处罚措施，那么暂缓起诉就难以适用；公司是否制定了积极主动的合规计划；假如涉嫌违反2010年反贿赂法，该企业是否遵守了有关适当程序的指导意见；在被发现存在不法行为之后，涉案企业是否与检察官保持了合作，等等。
通常情况下，一份完整的暂缓起诉协议包括以下条款：支付经协商确定的罚款；对受害者作出经济补偿；支付检察机关的相关费用；与执法机构进行合作；遵守禁止从事特定活动的禁令；提交财务报告；建立强有力的合规计划或监督计划；对于检察机关将来起诉公司内部员工保持合作，等等。
与美国相比，英国暂缓起诉制度还具有一个鲜明的特征，那就是暂缓起诉协议必须取得法院的审查、批准和监督。在与涉案企业进行协商过程中，检察官可以提交自行作出的事实陈述以及有关每项罪行的详情，双方可就商谈的事实信息作出保密承诺，只有在就事实陈述达成一致意见的情况下，才能达成暂缓起诉协议。在签订暂缓起诉协议之前，检察官必须向法官证明，签订暂缓起诉协议可能更符合司法公正的要求，所有条款都必须是公平、合理和相称的。在检察官提交暂缓起诉协议后，法官会举行秘密听证会，对协议条款进行审查。一旦接受了暂缓起诉协议，法官就要在公开的听证会上正式批准该项协议。只有在这个时候，检察官才可以将暂缓起诉协议的内容公之于众。
英国的暂缓起诉制度确立于2013年《犯罪与法院法》之中，并于2014年2月24日正式实施。到2018年为止，英国检察机关一共与四家企业成功达成了暂缓起诉协议。这些企业分别是：标准银行（2015年）；一家匿名公司（2016年）；劳斯莱斯（2017年）；特易购（2017年）。作为协议的主要内容，上述四家公司共向英国政府支付罚款6.7亿英镑。2018年11月30日，英国反严重欺诈办公室宣布，英国首个暂缓起诉协议正式终止，涉案企业标准银行（PLC,现称为ICBC）已经完全遵守协议条款，被最终撤销起诉。
2015年11月30日，英国反严重欺诈办公室与渣打银行达成的暂缓起诉协议正式生效。此前，检察官曾向法院提起诉讼，指控标准银行违反2010年反贿赂法第7条，未能防止公司员工发生在坦桑尼亚的商业贿赂行为。反严重欺诈办公室与该公司达成了以下协议：
1.合作——标准银行必须与调查机构进行充分而诚实的合作，包括披露有关个人活动的信息和材料；
2.赔偿——向坦桑尼亚政府提供600万美元的经济赔偿，并支付相关利息；
3.剥离利润——所获取的840万美元利润将由SFO予以没收，并转交英国财政部；
4.财务罚款——调查机构对标准银行罚款1680万美元，并转交英国财政部；
5.公司合规计划——标准银行同意委托普华永道审计公司（PWC）就该银行的内部反贿赂合规程序进行审查，接受该机构在反严重欺诈办公室同意下就审查范围和程度所提出的建议。审查结束后，标准银行必须执行所有建议，并在12个月内就有关建议采取行动。PWC通过向反严重欺诈办公室提供定期报告来验证其实施情况。
6.成本——标准银行将向反严重欺诈办公室支付3.3万英镑的费用。
对于上述协议所确立的义务，标准银行在2017年8月之前，全都履行完毕，这种履行协议的情况得到了英国反严重欺诈办公室的肯定。经过法院批准，反严重欺诈办公室撤销了对该银行的起诉。
2018年6月，加拿大通过修订刑法，确立了检察机关与涉嫌欺诈、贿赂、洗钱等严重经济犯罪的企业达成暂缓起诉协议（DPA）的制度。在此之前，加拿大检察机关对于那些涉嫌经济犯罪的企业只能有起诉和不起诉这两种选择。在该项立法完成之后，加拿大检察机关还可以与涉案企业达成一项暂缓起诉协议，也就是在设定的考验期内，涉案企业只要按照协议所约定的要求履行了诸如罚款、赔偿和建立或健全合规计划等义务，检察机关在考验期满后将放弃对该企业的刑事指控。加拿大的暂缓起诉制度是仿效英国制度建立起来的，与美国的暂缓起诉协议和不起诉协议制度具有较大的差异。
长期以来，加拿大在处理企业经济犯罪案件方面一直陷入困境，特别是在处理企业跨国腐败案件方面，加拿大面临着多方面的指责和压力。一方面，调查和起诉这类案件不仅耗时费力，而且效率低下，很难达到排除合理怀疑的定罪标准。很多对腐败案件的调查和起诉都以失败而告终。另一方面，一个涉案企业一旦被法院认定有罪，将给各方面带来极为严重的负面后果，例如企业员工、客户、养老金领取者、供应商和投资者都会因企业定罪而遭受重大损失，企业将失去大量的商业机会，尤其是与政府部门执行合约的机会，而这可能会带来大量员工失业，甚至对经济带来广泛的消极影响。
英国2014年对暂缓起诉制度的确立，对加拿大产生了重大影响。2017年，加拿大政府曾就建立这一制度进行过公众咨询，向全社会征求关于采用暂缓起诉协议制度来解决公司刑事责任问题的立法建议。2018年加拿大政府发布了一份公众咨询报告，认为“大多数加拿大利益相关方支持以英国制度为模式引入DPA”。通过采纳这一制度，可望达到多个方面的积极效果：对公司的不法行为加以谴责；责令公司对不法行为予以负责；要求公司采取措施纠正违法行为并防止将来出现类似问题；减少公司定罪可能对员工、股东和其他未参与犯罪的第三方造成的伤害；通过责令公司提供赔偿和补偿，来帮助修复公司不法行为对受害者或社区造成的伤害，等等。
很多人士看来，尽管引入DPA制度可能会带来一些问题，但这一制度的优势将超过可能的劣势。DPA制度可以激励更多涉嫌犯罪的企业主动披露不法行为，鼓励这些公司加强建立或加强合规计划，重建以诚信和守法为核心的企业文化，减少公司定罪对无辜的第三方的负面影响。透明国际在加拿大的办事处曾就加拿大建立DPA制度发布了一份报告，认为“在加拿大的情况下，（反贿赂）执法长期处于低水平状态”。如果设计和实施得当，DPA有可能加强反腐败法律的实施，增强公司的自我披露和守法意识。该机构的主席也认为，从风险管理的角度来看，DPA可以在避免受到起诉和定罪的情况下解决公司的犯罪问题，这显然会使执法机构感到满意。
与英国的暂缓起诉协议制度非常相似，加拿大的DPA制度也仅适用于公司，而不适用于自然人。检察官经过与涉案企业进行商谈，达成暂缓起诉协议后，应将该协议提交法院加以审查。法官在对协议的合法性进行审查的过程中，要确保该项协议的公平、合理和相称。法院一旦批准，该协议还要被公之于众，以确保DPA的透明和公开。
与英国同行相似，加拿大检察官在是否达成暂缓起诉协议方面也享有较大的自由裁量权。通常情况下，是否达成该项协议，以及在该项协议中确立何种条款，都要考虑以下几个方面的因素：一是涉案企业是否就其不法行为作出过报告和承认；二是企业是否与政府保持了合作；三是企业是否表现出对其商业行为和企业文化加以改革的真诚意愿；四是涉嫌犯罪的性质和严重程度；五是责任程度（如高级管理层是否纵容了不当行为）；六是公司是否加强或采用了合规计划；七是定罪会否对无辜的第三方造成重大的负面影响。
2018年，澳大利亚通过了犯罪立法修正案（打击公司犯罪）法案，该项法案在修订了有关跨国贿赂犯罪条款的同时，确立了澳大利亚的暂缓起诉协议制度。
根据这一法案，假如公司的高级职员、员工、承包商、代理人或服务供应商为获取公司的利益，向外国公职人员进行行贿，那么该公司将承担刑事责任。但是，公司假如能证明已采取适当程序以防止犯罪行为发生的，将不再承担刑事责任。这种严格责任制度的实施，大大增加了公司因员工实施商业贿赂行为而被起诉和定罪的风险。为避免这种风险，公司可以通过加强合规计划来进行无罪的抗辩。
新法案对暂缓起诉协议的确立，被认为是一项重大的立法突破。根据该项法案，DPA是检察官与涉案公司自愿达成的一种协议，后者可以通过履行特定的义务，如向受害者赔偿、支付罚款、建立合规计划等，来换取检察官对起诉的撤销。与英国的暂缓起诉协议非常相似，澳大利亚的DPA制度也具有以下几个方面的特点：
1.DPA仅适用于公司，而不适用于自然人；
2.DPA仅适用于那些较为严重的公司犯罪，如贿赂、欺诈、内幕交易以及其他涉及市场交易的不法行为；
3.DPA的条款由检察官与涉案公司通过协商加以确定，一般包括涉案企业缴纳罚款、赔偿受害者、实施合规计划，等等；
4.法官对DPA的条款负有审查职责，会考虑这些条款是否符合司法公正的原则，是否公平、合理和相称；
5.DPA一旦得到法官的批准，即应公之于众；
6.DPA得到批准后，检察官在涉案公司没有违反协议的情况下，应承诺不对该涉案公司提起刑事诉讼。
那么，根据澳大利亚法律，一份完整的暂缓起诉协议究竟包括哪些内容呢？一般说来，这些内容与英国的暂缓起诉协议极为相似。
首先，DPA会对涉案公司实施的所有违法行为都列出事实陈述，但并不强制要求其承认检察官指控的罪行。
其二，DPA会向涉案公司提出遵守协议的要求，必要时，检察官可以指派专门的监督员来监督公司对协议的遵守。
其三，DPA会列出涉案公司需要支付的罚款额度，检察官会根据公司的合作情况、定罪所带来的刑事处罚的严重程度以及所获取的收益等因素，来确定罚款的额度。
其四，DPA会列明涉案公司违反协议的各种情形以及相应的后果。
其五，对于针对公司员工的调查和起诉，公司有义务加以配合与支持。
其六，DPA会确立公司加强合规计划或者实施补救措施的义务。
第七，DPA也可以规定涉案公司支付检察官因达成协议所产生的费用、未遵守DPA条款所产生的后果以及向受害者所支付的赔偿金，等等。
2018年3月，新加坡议会通过了刑事司法改革法，确立了与英国较为相似的暂缓起诉协议制度，允许检察官通过较之普通程序更为快捷和适当的方式来解决商业组织的经济犯罪问题。
与英国一样，新加坡的暂缓起诉协议也是检察官与涉嫌贿赂、洗钱等经济犯罪的公司所达成的附条件的延期起诉协议。根据这一协议，涉案公司承诺遵守特定的义务，如实施合规计划，加强内部政策，设立监督员，与针对员工的调查和起诉进行合作，补偿受害者，缴纳罚款，等等。假如公司未能履行DPA所确立的义务，检察官可以重新对该公司提起公诉。对于涉案公司而言，选择DPA意味着避免被法院定罪的后果，避免因定罪所带来的利益和声誉损失，受到较之刑事处罚更为轻微的惩罚。
检察官在与涉案公司达成暂缓起诉协议后，需要将协议提交新加坡高等法院加以审查。该法院必须确信该协议符合司法公正的原则，其条款是“公平、合理和相称的”，才会批准该项协议。在得到批准后，该协议将被公之于众。对于DPA条款的任何变更，新加坡高等法院都有权进行持续不断的监督。
来源：《中国律师》杂志2019年第10期
作者：陈瑞华
编辑：李冬恺
审定：李海伟、高凌燕