房地产融资租赁的一般方式及业务合同公证探讨
导读
中国房地产的重要宏观调控分别发生在1993年、1998年、2003年、2005年、2008年、2010年。代表性调控政策包括国十六条、国八条、国六条、(新)国十条、23号文件、18号文件等。最近的一次发生在2010年4月27日，国务院发布了《国务院关于坚决遏制部分城市房价过快上涨的通知》(简称“国十条”)，被称为“史上最严厉的调控政策”。调控措施主要有：对开发商的紧缩信贷政策；对个人信贷调整控制；增加二手房交易税费；征收房产税；规范限制外资进入；提高银行存款准备金；不断加息等等。这使得整个行业的资金链偏紧，或者，会导致房地产行业的洗牌。
房地产行业的融资也就非常重要了。能贷款的贷款，上市公司发新股，发债，借壳，信托……其实，融资租赁也是一个很好的途径。
一、已建成商业地产的设备回租
商业地产中正常使用的电梯空调、供电供水、照明设施、消防安防、控制中心、LED屏幕等是一笔庞大的资产，这些设备已安装在不动产内部，没有债务或产权纠纷，并在正常使用，有或没有折旧，资产总值调整或不调整，均可采取标准的模式进行售后回租。此资产不移动，不影响正常使用。在租赁期间出租方向承租方收取租金，并把物件的使用权、收益权、占有权以及管理维护（包括质量维修、保险、安全和纳税）等权力和义务转移给承租方，承租方在租赁期间，对租赁物件拥有使用权，而所有权由出租人所有，并由承租人在租赁期满后以名义价格（比如100元）留购租赁物。
对承租方来说，这些项目可以盘活沉淀的固定资产。
对于大型房地产公司来讲，在融资租赁公司看来，这是一笔庞大的容易套现的金融资产。目前这些资产基本都在那里沉淀着。
二、在建项目的设备直接融资租赁（直租）
商业地产在建时，即对照明、电梯、空调等主体设备、设备附属物、安装调试、保险运输、培训等费用统一记入设备单价（或以总包价格），并以此价格为标准进行融资租赁，可以融入大部分资金。
设立或不设立单独的项目公司，融资租赁或者经营性租赁，根据实际情况设计方案，以达到承租方的利益最大化，租赁公司的收益也得以保证。
三、启动融资租赁公司的租赁模式
在有些时候，融资租赁标的物难以确定，没有标的物，融资租赁不能成立。这时可以开展类似没有融资租赁牌照的一般租赁公司的租赁业务，从而回避了融资租赁对标的物的严格限制。此方式为创新，可以扩大同一标的物的融资规模。
以融资租赁为平台，配合其他金融工具，可以发挥融资租赁的灵活性，可根据具体情况探讨方案。目前融资租赁推广度还是不够，对很多行业来讲，这还是一个陌生的名词。
在租赁方案的设计上要秉承合法合规，经得起检查监督的原则：经得起税务检查、经得起国资委检查，经得起银监会检查，配合国家的宏观调控，不碰红线。通过密切沟通，了解实际情况，给承租方设计切实可行的优化方案。
一、以房地产作为标的开展回租赁业务的合法性
进行房地产融资租赁业务中所遇到的最大困惑是：是否有规避法律之虞？
很多人会认为融资租赁公司现在开展很多业务，其所订立的融资租赁合同是：行融资租赁之名，为放贷收息之实。这样的融资租赁合同是否应受法律保护
本公证员以为，如果承租人以其自有的房地产出售给租赁公司，由租赁公司享有房地产所有权的同时出租给承租人使用，并由承租人根据融资租赁合同支付租金的，构成融资回租赁法律关系，符合商务部关于印发《融资租赁企业监督管理办法》的通知【商流通发[2013]337号】中第八条的规定。
因回租赁是承租人和供货人为同一人的特殊融资租赁方式。融资租赁合同虽兼有融物与融资的功能，但其融物的最终目的是为了融资。而回租赁业务的指向性则更为明确地倾向于融资。即使其与借贷的相关特征发生重叠，也不能指责其不符合融资租赁的特征。所以，这样的业务完全可以受融资租赁合同法律规范调整。相反，如果因为融资租赁的购买类似放贷、支付租金类似支付利息，而将其看作借贷，是没有深刻理解融资租赁和回租赁。正如可以把所有的法律关系都认为是买卖关系一样。
二、所涉房地产未办理产权变更登记，合同效力问题
出于融资租赁公司的税收、业务流程等综合考虑，回租赁业务项下的租赁物，在租赁期间不会实际过户至出租人名下。如果进行房地产融资租赁业务，同样如此。那么所产生的第二个问题是，租赁期间的标的房地产的产权依旧在承租人名下，其合同效力如何？
虽然，我国《土地管理法》第十二条规定：“依法改变土地权属和用途的，应当办理土地变更登记手续”，并且《城市房地产管理法》第六十条第二款规定：“房地产转让或者变更时，应当向县级以上地方人民政府房产管理部门申请房产变更登记。”
可以，房地产在转让或变更时，申请办理变更登记手续，是嗣后发生的物权法律行为。
但是，法律和行政法规并没有将土地使用权和房屋所有权变更登记作为合同生效要件加以规定。《物权法》第十五条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”
这表明是否变更登记与合同是否有效完全属于两个法律问题。不能因为嗣后尚未办理变更登记而否定之前签订的合同是无效的。
至于有人会提出，依旧登记于承租人名下的已经合同协议归出租人所有的标的房地产，会使出租人承担一定的风险，因该风险存在，恐怕所签订的合同无效。这样的说法根本毫无依据。
三、司法实践中对于房地产融资租赁的认定
司法实践中，对于以房地产作为标的进行融资租赁业务，也多有法院作出积极的判决。
上海市高级人民法院的(2003)沪高民二(商)终字第53号判决中，就对于房地产融资租赁作出支持的判决（而且，本案是上海市高院维持了上海市第一中级人民法院（1999）沪一中经初字第1043号的初审判决）。
上海市浦东新区人民法院的(2009)浦民二(商)初字第303号裁定，虽是对于管辖权异议作出裁定，但依然提及：“尽管融资租赁合同的标的物是房产，但其基础法律关系是融资租赁合同。”
最高人民法院的(1997)经终字第344号虽以调解结案，但在调解书中提及，原审法院判决本案租赁物房屋归融资租赁公司所有。
四、中央政府部门及地方政府的认可和支持
关于融资租赁企业以房地产作为标的开展回租赁业务，法律虽未作明确规定，但有关中央政府部门在建立部门规章时对此类业务表现出了习惯。
比如，财政部、国家税务总局下发的《关于中国信达等四家金融资产管理公司税收政策问题的通知》【财税[2001]10号】中规定，三、资产公司收购、承接、处置不良资产可享受以下税收优惠政策：1、对资产公司接受相关国有银行的不良债权，借款方以货物。不动产、无形资产、有价证券和票据等抵充贷款本息的，免征资产公司销售转让该货物、不动产、无形资产、有价证券、票据以及利用该货物、不动产从事融资租赁业务应缴纳的增值税、营业税。
此外，一些地方政府也对此表示支持，比如：舟山市人民政府下发《关于促进我市融资租赁业发展的若干意见》【舟政办发〔2015〕3号】中规定，各类融资租赁公司开展不动产、无形资产售后回租业务，出售资产的行为不属于营业税和土地增值税征收范围，不征收营业税和土地增值税，以其向承租者收取的全部价款和价外费用扣除出租方承担的出租不动产、无形资产的实际成本（包括对外支付的借款利息、发行债券利息）后的余额为营业税计税营业额。
虽然，我们认为上述政府规章中的“不动产”与本文所要讨论的“房地产”并非同一个概念。但是，很清楚的是，“房地产”是包含于“不动产”这个总概念项下的。
五、公证制度中合同公证业务的概况
《公证法》第11条规定了“合同”是公证机构办理公证的主要事项之一。但在办理合同公证时，往往会发生遭遇不同公证机构或同一公证机构不同公证员，对于不同合同的公证是否可以公证或如何公证给出不同答案，而造成上述原因最大的桎梏，无过于合同中的“合法性”问题。
在论及合同公证的“合法性”时，可能存在如下意见：有人认为，合同的合法性是在不违反法律的强制性规定原则下，由当事人行使私法意思自治的契约自由权利；有人认为，合法性就是要具有与之相匹配的法律规范，如没有相关法律规范的，则将当事人的合同置于一个既不完全认为其违法、又不敢承认其合法的“灰色地带”；更有人认为，合法性就是要与法律条文内容甚至字眼一一对应，如不满足上述近乎机械的条件则直接视之为“不合法”。无论如何，各人在衡量“合法性”的标准时，竟然可以呈现出如此众多的见仁见智，而不加论证说理、随意地求衷于一是未免缺乏客观性、科学性。
“依法治国”主导的时代背景下，试图在法律帝国中占据举足轻重一隅之地的公证制度，在面对纷繁复杂的各式合同时，纵然受到固有的公证体质及其他因素的限制与影响，而单单抱有“没有法律规定就不能办理”的作法未免轻率。
实践中，也有不少公证执业者在面对一些合同公证时，简单地对合同进行签名或（和）印鉴属实公证。对相关文书停留于形式上的审查并限定公证人自身责任地证明当事人的签名或（和）印鉴属实，除在美、英等普通法系国家盛行外，亦在大陆法系国家广泛地存在。（转载）