张明楷9月16日最新讲座：财产性利益的刑法保护

来源：“中外刑事法前沿”公号编辑部

财产性利益的刑法保护

金秋九月，东南大学法学院为广大师生打造的系列讲座重磅登场。9月16日上午9时，清华大学法学院张明楷教授在东南大学法学院开讲。讲座题为“财产性利益的刑法保护”，由东南大学法学院刘艳红教授主持。现推出讲座观点速递，以飨读者。

以有体物作为中心构建的财产犯罪理论越来越受到挑战。

一、财产罪的分类

日本主要是根据对有体物的分类来进行划分，一项犯罪是对有体物的犯罪，二项犯罪是对财产性利益的犯罪。德国把财产罪分为四类，第一是对所有权的犯罪，第二是对整体财产的犯罪，在法条上不区分财物与财产性利益，用的词就是“财产”，也没有像日本刑法那样分成两款。第三是事后参与的犯罪，相当于我们的脏物犯罪，第四是其他犯罪。德国对所有权犯罪要求的非法占有目的的认定范围比较窄。对财产性利益的犯罪包含在对整体财产的犯罪中，最典型的是背信罪。我国司法实践把很多犯罪都看做对整体财产的犯罪，比如盗窃罪，在很多国家都是对个别财产的犯罪。只有对整体财产犯罪的时候才考虑被害人整体财产是否减少，但这种判断并不是纯经济的观点，因为同样的财产面对不同的人，价值是不同的，客观的价值只表明交换的价值，还需要考虑对不同主体的使用的价值是不一样的。

二、财产、财物、财产性利益

财物不一定是财产。对财产采取以经济的财产作为基础的折衷说，只要能评价为经济利益的，一般都是财产，除非是明显非法的。存在疑问的有以下四类情形：第一是违法的劳务。经济的财产说对此有争议，认为要看这种劳务的不合法性是否影响经济价值，但是多数人包括我，都认为不是财产。第二是无效的请求权，我们不会接受纯粹的经济的财产说认为这是有财产价值的。第三是基于违法的占有，这在刑法中争议比较大，骗取他人盗窃的财物，多数会认为是构成诈骗罪，但是侵占他人盗窃的财物，一般会认为不构成侵占罪，因为被骗人没有所有权。第四是违法行为的预付款，多数人主张是财产。

我这里讲的财物是狭义的财物，主要基于有体物和无体物的界分。财物和财产性利益有共同点，比如都有价值，包括客观的价值和主观的使用价值、有管理可能性，争议比较大的是是否需要有转移的可能性，德国诈骗罪不要求取得财产，但日本要求取得财产。财物和财产性利益的区别，通说认为是否有体，专利、商业秘密等本身就不是财物，而是财产性利益。因此财产不一定是财物，财物不一定是财产。当法律条文规定只有造成财产损失才构成诈骗罪时，如德国，骗得他人的护照不是犯罪，这在我国和日本不能想象。有的有体物是一种信息的载体，但和财产性利益也是关联的。存折本身是财物，其记载的债权就是财产性利益，在具体案件中要分清。常见的财产性利益有债权的取得、债务的免除、债务的延期履行、劳务服务（在德国劳务、服务本身就是财产，日本多数人认为劳务服务本身不是财产，劳务服务的对价是财产，因此只有有对价才有可能构成财产犯罪）、使用银行卡的利益、职位、财产增加的期待。如被告人是一个公司老板，以自己的名义在银行办了一张银行卡，行贿给国家工作人员，并把密码告诉他。一个星期后受贿者被双规，老板拿着自己身份证去银行挂失，把钱转到自己另外的卡上。如果这个人是送给国家工作人员一根金条，后偷回来，构成盗窃罪。其实本案也一样，对国家工作人员构成犯罪，对象不是有体物，因为银行卡还在国家工作人员手上，也不是债权，因为对银行的债权一直是老板的，盗窃的是使用银行卡的利益。

三、将侵犯财产性利益行为认定为财产犯罪的前提

第一是行为的类型性，不是只要获得财产利益就当然构成犯罪，要看在行为类型上符合哪个罪的构成要件。争议比较大的，比如在高速公路上开车，快要出站时应交路费，刚好看到路边上有缺口，就开出去了。诈骗罪肯定是不能成立；开出去并没有免除债权，所以也不构成盗窃罪。再比如开始吃饭想给钱的，一吃完看餐费太贵，就说把客人送走了再给钱，结果和客人一起走了，这个要看有没有处分意思，德国在诈骗财物时是要求有处分意思的，但在诈骗财产性利益时，德国学者不要求有处分意思。德国学者特别强调不能有处罚漏洞。这个案例我觉得不能认定为诈骗，因为我国没有区分财物和财产性利益。

第二是确保交易的无障碍进行。我不主张将单纯不履行债务的也当作财产性利益的犯罪。

第三是恢复原状（挽回损失）的难易程度，如果恢复较容易，就不认为是财产利益犯罪。

第四是要与对财物（有体物）的犯罪具有类似性。有体物比如盗窃诈骗都需要有转移，类似性的话也要具有转移性。德国不要求转移和取得财产，但要以不法获得利益为目的，作为一个主观的要件；日本争议比较大，部分人认为诈骗财产利益时不需要利益转移。

四、如何看待财产性利益的转移

财产性利益除少数场合之外，都不是完全同一的关系，只是一种对应的关系，比如免除债务，对应别人的债权没有，只要存在这种对应的关系，就认定为转移。对应的范围决定了处罚的范围，举几个不构成转移占有的例子，比如偷看演出、讲座，无法说明已经转移，有的案件可能争议比较大，比如本来要听司法考试课要收费，但伪造听课证听课，此时骗的不是听课本身，而是对价的转移。另外，对无票乘车本身，不构成转移。再有是擅自使用他人电话，要注意《刑法》第265条就财物来讲是注意规定，但把一些不构成盗窃的拟制成盗窃，因此不符合265条的财产性利益是不能构成盗窃的，因为擅自使用电话不构成一种对应关系。关于窃取他人的专利、商标、商业秘密的问题，骗得他人专利登记在自己名下，可以构成诈骗罪。但是如果单纯假冒专利，就不能构成诈骗罪，因为没有构成转移。窃取商业秘密也不是一种转移，因为自己还有一份。最后，关于单纯逃避债务。刑法拒不支付劳动报酬罪说明刑法不处罚单纯逃避债务的行为。

我的一个观点是构成要件行为的类型不变，但是利益的范围可以适当扩大，既能保护财产刑利益，也不至于使处罚范围太宽。