余文唐：检察抗诉求轻法院能否加刑？国外都是怎么规定的？
余某案后思：抗诉求轻不得加刑？
余文唐（福建省莆田市中级人民法院，第三届全国审判业务专家）
余金平交通肇事逃逸案二审判决甫一作出，立即引发网络上的热议。参与讨论的有律师、法官、检察官，乃至像龙宗智教授那样的法学大咖。各种观点五彩纷呈，目不暇接。该案检方以认罪认罚建议判缓未被一审采纳而提出抗诉，二审仍未采纳且予以加刑。热议的主要问题大体上包括如下三类：一是该案是否构成认罪认罚，二审重判是否有违认罪认罚之规定；二是抗诉求轻是否可以加刑，二审重判是否违反上诉不加刑原则；三是二审直接加刑是否程序不合，二审重判是否有其他办法予以替代。此外，还有的从认罪认罚从宽规定、检法两家对认罪认罚案件的量刑权等方面进行探讨。本文择取第二个热议问题即抗诉求轻可否加刑，对《刑事诉讼法》第237条第2款可否做限制解释、不告不理原则如何制约审理对象，以及如何对待关于抗诉求轻不得加刑的著作观点、外国立法等三个疑问，侧重于从解释学上加以探讨辨析。
一、上诉不得加刑与但书严格解释
讨论抗诉求轻可否加刑，首先须对《刑事诉讼法》第237条有个完整的基础性理解。该法条第1款规定被告方上诉不得加刑，第2款规定控方抗诉（上诉）可加刑。对于该两款规定的关系，不可以做为各自独立的规定来理解，否则在被告方上诉与控方抗诉并举时将出现法律适用冲突。所以，应将该两款规定作为一个整体。即整个法条都是关于上诉不加刑的规定，第1款规定的是上诉不加刑的主题部分，第2款规定的是上诉不加刑的限制部分。如此，只要存在控方抗诉，不论被告方是否上诉都不受上诉不加刑的限制。换句话说，就是第1款规定上诉不加刑的原则（一般规定），第2款规定上诉不加刑的例外（特别规定），或曰第2款是第1款的但书。对于如何解释或理解但书，美国宪法学专家詹姆斯·安修提出三个规则，即“但书条款仅作用于紧接的先行条文；但书必须从严解释；但书不得与其所限制的先行条文分离。”
詹姆斯·安修所称的从严解释，应该就是严格解释。严格解释，也就是严格按照法律条文字面的通常涵义来解释法律，既不缩小，也不扩大。那么应该如何进行严格解释？曲新久教授指出：“严格解释原则要求，法律文本的原意和立法意图应当从法律正文所使用的词句文字中客观地加以寻找，解释的基本方法应当是以文义解释为主，系统解释为辅。”依此，就文义解释而言，《刑事诉讼法》第237条第2款只是从主体角度，规定检察院提出抗诉不受上诉不加刑的限制，而没有就利益方面来规定求轻抗诉不得加刑。而从系统解释/体系解释来看，《刑事诉讼法》第233条第1款规定：“第二审人民法院应当就第一审判决认定的事实和适用法律进行全面审查，不受上诉或者抗诉范围的限制。”根据这一规定，二审不能受到抗诉的利益意向所左右，也即《刑事诉讼法》第237条第2款不应限制解释为对被告人不利的抗诉才可以加刑。
二、不告不理原则与二审审理对象
主张抗诉求轻不得加刑的观点，通常还以不告不理原则作为其论据。例如，1、“上诉不加刑原则是从当代诉讼理论中的基础理论不告不理原则演绎而来的，其内容本身体现着不告不理原则的内在精神。……法院审判必须受诉讼主张的限制，不得审理诉讼请求之外的问题，不得自作主张并按照自己的主张对案件开展审理”。2、“‘上诉不加刑原则’实际是从当代诉讼理论中的‘不告不理原则’演绎而来的，其核心在于反对控审一体的纠问式诉讼，并至少包含以下两方面的内容：……二是法院的审判应当受诉讼主张的限制，不能直接审理诉讼请求之外的问题。”3、“审判权具有被动性，实行不告不理，诉讼的构造是‘两造对抗，法官居中裁判’，在检察院并未求重的情形下，应着眼于‘上诉不加刑’的立法目的及本意即在于切实保障被告一方的上诉权，切实维护被告人的合法权益，此时价值位阶应把保障人权放在首要位置”。
刑事诉讼中的不告不理，是指未经控诉一方提起控诉法院不得自行主动对刑事案件进行审判的一项基本原则。其核心要求是控审职能彻底分离，未经控诉一方的提请审判不得自行主动进行， 同时审判的对象应受制于控诉一方提请的范围，即对未提起控诉的事项不得进行审判。刑事诉讼不告不理包含两项内容：一是诉讼启动权在于控诉方，法院不得无诉而理；二是审理对象受制于控诉范围，法院不得诉外审判。前者的道理一目了然，毋庸多言。需要注意的是后者中“控诉范围”的理解：一方面，控诉范围不等于控诉的具体内容。比如余金平案检方建议判三缓四，在不成立认罪认罚的情形下法院只要在量刑这一诉请主题范围内审理裁判，就不属于诉外裁判。另一方面，根据《刑事诉讼法》第233条第1款规定，刑事二审实行全面审查原则。因而刑事二审的审理对象受制于一审的控诉范围，而不受制于上诉或抗诉的范围。
三、权威著作观点与国外法律规定
主张抗诉求轻不得加刑更有两个权威论据：一是全国人大法工委刑法室组织编写的刑事诉讼法释义书认为：“人民检察院认为第一审判决确有错误，处刑过重而提出抗诉的，第二审人民法院经过审理也不应当加重被告人的刑罚。”二是国外立法例：1、德国刑诉法典第331条第1款：“如果仅由被告人，或者为其利益由检察院或其法定代理人提出上诉，判决不得在犯罪行为的法律后果的种类与刑度上，作不利于被告人的变更”。2、葡萄牙刑诉法典第409条第1款：“仅由被告人一方对判决提出上诉，或者检察院专为被告人利益提出上诉，或者被告人和检察院专为被告人的利益而提出上诉的，审理上诉法院不得在制裁的种类和量刑上，作出相对于原判决更严厉的制裁措施，即使是针对未提出上诉的被告人”。3、日本刑诉法典第402条:“关于由被告人提起控诉或为被告人的利益而提起控诉的案件,不得宣告较重于原判决的刑罚。”
前揭释义书由于其编写人员参与刑事诉讼法修改工作，比通常的专家学者更能把握立法意蕴，因而其观点理应得到充分的尊重。然而，正如乔晓阳前辈所指出的那样：“当制定法的文字含义十分明确时，则制定法规则的字面含义即为立法者的意图。如果其模糊，存在多种含义时，我们可以研究立法者时的立法资料以及立法沿革（如果存在的话），以确定立法者的意图。”至于国外立法例的运用，则属比较法解释范畴。比较法解释在法律解释位阶里更是处于末位，而且 “必须与本国已经确立的法律体系相一致”，“不得超出法律文义之可能范围”。何况在国外立法例里，还有诸如法国刑诉法典第515条第1款、意大利刑诉法典第597条第3款，“仅是规定了如果检察官提起上诉，则二审法院不受‘上诉不加刑’原则的限制，可以作出比一审罪重或罪轻的判决。” 可见，上述两论据不可以用于解释《刑事诉讼法》第237条第2款。
【作者简介】余文唐，第三届全国审判业务专家，福建莆田中院专家咨询员、原审委会专职委员，“1989-2008年全国法院学术研讨突出贡献奖”、“全国法院学术讨论会三十年司法理论研究突出贡献铜奖”获得者。