实务：先强奸后恋爱能否认定强奸罪？

作者：司法小民工     转自：浙江刑事

前言：近日，某知名公益人士陷入性侵指控，其辩解是虽然第一次有违女方意愿，但后来两人成为恋人。那么，先强奸后恋爱是否可以否定初次行为的犯罪性呢？从理论上讲，强奸与通奸不难区分。在实践上难以区分，是因为证据采信困难所致。要认识这个问题，我们先来看看强奸与通奸的内涵：

强奸 （又叫性暴力、性侵犯或强制性交），是一种违背被害人的意愿，使用暴力、威胁或伤害等手段，强迫被害人进行性行为的一种行为。根据《中华人民共和国刑法》第二百三十六条的规定，强奸罪，是指违背妇女意志，使用暴力、胁迫或者其他手段，强行与妇女发生性交的行为，或者故意与不满14周岁的幼女发生性关系的行为。几乎在所有的国家，强奸行为都属于犯罪行为。

通奸，指有配偶的男性或女性违背各自夫妻忠实义务与他人发生性关系的行为。一般情况下，通奸不是犯罪，因为我国的《刑法》中没有对通奸作出定罪的规定。但是，在美国，许多州都将通奸认定为是犯罪行为，但很少有人因此而被起诉。在那些采取过错离婚制的州，通奸可构成足够的离婚理由；此外，有些州在对夫妻财产进行分割时也会将通奸作为考虑因素之一，可能会授予过错一方配偶较少的财产。实际上，这与我国的处置方式几乎是一致的，对于有婚外情的，可以作为认定感情破裂的依据，在分割财产时，针对过错方也会少分财产。

一、先来看一则案例案例

案情介绍：刘志伟、庄仁、张勤三位犯罪嫌疑人使用暴力手段分别强行与被害人李芳(化名)发生性关系。事后，李芳与刘志伟成为男女朋友，并自愿与其多次发生性关系。检察机关依据案情发展的特殊性以及司法实践惯例，未对犯罪嫌疑人刘志伟强奸行为的事实提起公诉，而其他两名共犯则因涉嫌强奸罪被提起公诉。上海某区人民法院采纳控方的意见，处理了该案。

法律依据为：1984 年 4 月 26 日《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于当前办理强奸案件中具体应用法律的若干问题的解答》(以下简称《解答》)的相关规定。 

存在问题：本案三被告人同样实施了强奸行为，但为何针对他们所实施行为的法律后果却有如此大的差异？事后的补救行为能否与原来的犯罪行为互相抵消？此类轮奸案对个人行为认定方面是否可以完全不考虑共同犯罪这样一个情节的影响？

二、强奸与通奸能否发生转化

可以肯定的是，第一次性交违背妇女意志，事后行为人对被害妇女实施精神上的威胁，迫使其继续忍辱屈从的，应以强奸罪论处。这里不存在强奸与通奸的转化问题。

刑法理论通说认为，转化情形分为两种类型：

一种类型是，起先是通奸，但女方后来不愿意继续通奸，男子纠缠不休，并以暴力、胁迫等手段强行与妇女性交。显然，对此应认定为强奸罪。

另一种类型是，第一次性交违背妇女意志，但女方并未告发，并发展为恋人或朋友关系，而后又“多次自愿”与该男子性交。事后的多次性交或恋人关系并不影响先前强奸行为的成立。

但是，以往的司法解释——《关于当前办理强奸案件中具体应用法律的若干问题的解答》（1984年颁布）曾规定，“第一次性行为违背妇女的意志，但事后并未告发，后来女方又多次自愿与该男子发生性行为的，一般不宜以强奸罪论处。”但2013年1月18日《强奸解答》被最高司法机关废止，“先强后通不谓之强”的规则不再有法律效力。从法理的角度，该规则其实并不合理，学界诟病已久。在实际案例中也会出现很多问题。

例如，可能存在，有的妇女与人通奸，一旦翻脸，关系恶化，或者事情败露后担心名誉受到损害、夫妻关系恶化或者恋爱关系破裂，或者为了推卸责任，嫁祸于人等，便将通奸说成强奸的，不能认定为强奸（相反应认定为妇女的行为属于诬告陷害）。

三、事后恋爱或多次发生性关系能否改变先前行为性质

我们需要注意，在通奸、强奸并存的情况下，如果证据表明第一次性交确实属强奸，恐怕没有理由否认强奸罪的成立。先前的强奸行为是一个既存的独立犯罪行为，它无法改变之后通奸行为，通奸行为也不可能消灭先前的强奸事实。正如故意伤害后道歉，与被害人重归于好，这根本无法改变初次伤害的犯罪性，只是在量刑时可酌情考量。

我们应当看到，先前的司法解释确立的“先强后通不谓之强”的规则存在几点疑问。其一，既然第一次性交属于强奸，而强奸又是公诉罪，理当成立强奸罪。其二，男子强奸女子后，女子后来自愿与男子性交是否达到“多次”，不是决定男子第一次性交行为是否构成强奸罪的根据与理由。换言之，不可能根据事后的“多次自愿”性交，推定第一次不是强奸。其三，这一解释适用于共同作案时，会出现不协调现象。例如，甲、乙、丙三人共同强奸丁女，甲为主犯，后丁女自愿多次与甲性交。如果仅认定乙、丙的行为构成强奸罪，而对甲不以犯罪论处，则难以被国民接受。如果对甲、乙、丙均不以强奸罪论处，也不合适。但是，从现实来看，对于上述第二种情形下的强奸罪的认定，需要特别慎重。

四、结论

强奸罪，是指违背妇女意志，使用暴力、胁迫或者其他手段，强行与妇女发生性交的行为，女方的同意不包括对以往性事的追认，女性事后意志的改变不能影响前行为的性质及犯罪性，否则犯罪与否就完全取决于被害人的意志，这不仅会导致国家的追诉权为被害人意愿所左右，也会催生大量用金钱收买被害人的现象。