梁慧星：民事裁判的若干问题（讲座视频）

来源｜法学茶座

编者按

梁慧星老师从来都不是一个局限于民事实体法的学者。梁老师一直关注司法实践，注重与实务界的交流，大家一定也都知道梁老师那本“为忠于法律正义的中国法官“而写的《裁判的方法》。

本期将推送梁老师关于“民事裁判的若干问题”的讲座内容。前半部分是讲座的讲义，后半部分是讲座视频，相信你一定会喜欢。

一、诉

（一）什么是诉

（二）诉的构成

（三）诉的分类

A. 确认之诉

B. 形成之诉

C. 给付之诉

债权与请求权：债权≠请求权

（四）诉讼标的

A. 确认之诉的标的

B. 形成之诉的标的

特别注意：确认之诉与形成之诉的标的不发生对标的的强制执行问题

C. 给付之诉的标的

特别注意：仅第一类存在对标的的强制执行问题，其余三类属于不能强制执行之标的

（五）诉的合并

A. 基于同一法律关系（本诉与反诉、第三人相关之诉）

B. 非基于同一法律关系之诉原则上不合并

例外：a.共同诉讼（民诉法第52条）

民诉法第52条：当事人一方或者双方为二人以上，其诉讼标的是共同的，或者诉讼标的是同一种类、人民法院认为可以合并审理并经当事人同意的，为共同诉讼。共同诉讼的一方当事人对诉讼标的有共同权利义务的，其中一人的诉讼行为经其他共同诉讼人承认，对其他共同诉讼人发生效力;对诉讼标的没有共同权利义务的，其中一人的诉讼行为对其他共同诉讼人不发生效力。

b.代表诉讼（民诉法第53、54条）

民诉法第53条：当事人一方人数众多的共同诉讼，可以由当事人推选代表人进行诉讼。代表人的诉讼行为对其所代表的当事人发生效力，但代表人变更、放弃诉讼请求或者承认对方当事人的诉讼请求，进行和解，必须经被代表的当事人同意。

民诉法第54条：诉讼标的是同一种类、当事人一方人数众多在起诉时人数尚未确定的，人民法院可以发出公告，说明案件情况和诉讼请求，通知权利人在一定期间向人民法院登记。向人民法院登记的权利人可以推选代表人进行诉讼;推选不出代表人的，人民法院可以与参加登记的权利人商定代表人。代表人的诉讼行为对其所代表的当事人发生效力，但代表人变更、放弃诉讼请求或者承认对方当事人的诉讼请求，进行和解，必须经被代表的当事人同意。人民法院作出的判决、裁定，对参加登记的全体权利人发生效力。未参加登记的权利人在诉讼时效期间提起诉讼的，适用该判决、裁定。

二、事实认定的方法

（一）举证责任的分配及转换

（二）经验法则

（三）过错推定

（四）过错客观化

（五）“善意”的推定

（六）产品瑕疵的“视为”

（七）职务行为的认定（外观理论）

台最高96上字2532号：“不仅指法人章程规定或法人机关委托之职务及其执行行为，还应包括职务上予以机会之行为，及与执行职务之时间、处所有密切关系之行为，而在客观上足以使一般人认为与其执行职务有关者，即使该行为实际上是为行为人（代表人）自己的利益、非为法人的利益，亦无不可。”

（八）如何判断表见代理的“有理由相信”

最高法2016民再197号

最高法2016民申386号

三、法律适用

（一）适用、参照适用（准用）、类推适用

（二）适用原则

A. 特别法优先适用原则

B. 请求权规范竞合

C. 规范重合

四、法庭的审查权

（一）合同的有效性审查

A. 一般无需审查（双方无异议）

B. 当事人有异议，应予审查

C. 依职权审查

a.虚伪表示（民法典146条）

民法典第146条：行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。

b.强制性规定（民法典153条）

Ⅰ不导致法律行为无效的强制性规定

Ⅱ导致法律行为无效的强制性规定

民法典第153条：违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。

c.虚伪表示与隐藏行为

国有资产监督管理委员会法规函【2017】98号《融资性贸易法律纠纷案件处理提示函》

最高法2018民再318号

最高法2018民终786号

最高法2018民终888号

（二）合同条款（公正性）审查

A. 巨额违约金

B. 轻微违约作为解除权条件

C. 债务人原因解除保证（合同）责任

D. 背靠背条款

《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》(京高法发【2012】245号)第22条：“分包合同中约定待总包人与发包人进行结算且发包人支付工程款后，总包人再向分包人支付工程款的，该约定有效。因总包人拖延结算或怠于行使其到期债权致使分包人不能及时取得工程款，分包人要求总包人支付欠付工程款的，应予支持。”

E.“对赌协议（条款）”（Valuation Adjustment Mechanism）

a. 对赌条件+价格调整（补偿金）

b. 对赌条件+回购

最高法2012民提字11号

最高法2016民再字128号

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