网络主播劳动者地位认定的困境与探索

◎ 魏钰奇  蓝钦如

网络直播成为当下的热门话题，依托直播就业的网络主播人数众多，与此相伴，网络主播与MCN机构（全称Multi-Channel Network，是新兴商业媒体，拥有内容制作能力、红人孵化能力、流量获取和变现能力，以内容生产和运营为基础，发展为不同业务形态的组织机构）之间的纠纷不断涌现，利益冲突明显。如何认定网络主播劳动者地位是化解此类纠纷的基础与前提。基于网络直播工作灵活性强、自由度高，主播与MCN机构之间的人格从属性与经济从属性较弱，为劳动关系从属性标准的判断增添障碍，并对劳动关系的认定带来挑战。对此梳理与探索，在司法实践中具有积极意义。
一、网络主播劳动者地位认定的困境
（一）模式困境
直播带货具有工作时间灵活、工作区域不固定、工作方式自由、准入门槛低等特点。网络主播形成“金字塔”式的梯队，大致可分为“头部主播—一般主播—素人主播”三个层级，各层级人数由少到多，层级之间差异较大。网络主播与MCN机构之间存在主要几种模式：
1. 头部主播与MCN机构之间的合作模式。如头部主播是MCN机构的股东，其产生纠纷属于涉及与公司有关纠纷。如头部主播与MCN机构之间一次性合作，其产生纠纷属于商事合同纠纷。2. 一般主播与MCN机构之间的合作模式。这种模式的主播往往有一定的知名度，粉丝量比较多，双方具有长期合作的合意，欲整合各自优势资源。不少案例显示，对外直播销售的平台账号，往往是主播的私人账号。双方产生纠纷属于商事合同纠纷，此类纠纷一般争议也不大。3.素人主播与MCN机构之间的合作模式。此种模式下的主播往往初入直播行业，没有什么名气与粉丝量，希望通过MCN机构的包装提升知名度。此种合作具体可分下列四种情形：（1）双方签订劳动合同；（2）双方签订主播合同（《主播签约协议》《网络主播合作合同》《艺人经济合同》等名称不一的无名合同）；（3）双方签订劳动合同，同时签订主播合同；（4）双方未签订任何合同。
第三种模式争议最大的是第（3）种情形和第（4）种情形。往往产生劳动关系认定、加班费支付、社保缴纳、违约金赔偿、销售提成给付等一系列争议。此种约定的性质究竟属劳动关系还是劳务关系，是一些列争议解决的基础与前提。对此，网络主播与MCN机构对此看法不一，利益碰撞激烈。一方面，网络主播希望签订劳动合同，拥有较高的收入、灵活的工作时间、与畅通的自主择业权，保障自己的合法权益。另一方面，MCN机构则认为与主播之间为合作关系，并通过高额违约金、竞业限制等约定减小主播的流动性，防止成本沉默、维护竞争优势。
（二）裁判困境

表中列举的4起网络主播起诉MCN机构的案情基本相似，但裁判结果却不尽相同。进而言之，网络主播向法院提交《网络主播合作合同》《直播合作合同》《艺人独家合作协议》《艺人经纪合同》等名称不一的无名合同、网上工资结算记录、以及银行卡工资明细清单等相关证据，主张与MCN机构存在劳动关系；MCN机构则主张网络主播决定并不受公司制度的约束，未对网络主播实施监督管理，未按月支付固定报酬，与主播之间实则为共享收益、共担风险，因而不存在劳动关系。对于此类纠纷，法院根据《劳动法》《劳动合同法》以及《关于确立劳动关系有关事项的通知》有关规定作出裁判，裁判结果不尽相同。
裁判中认定网络主播和MCN机构之间不存在劳动关系的理由在于，网络主播与MCN机构之间，人身上的隶属性和经济上的从属性较弱。从形式上看，双方未签订劳动合同，合同约定的内容属于平等主体之间的互联网商业项目合作。从实质上看，网络主播的工作时间和内容由自己决定，得到的报酬主要来源于其销售业绩，实现双方共同发展、共同获益的目的，双方对合作项目共担风险。裁判中认定网络主播和MCN机构之间存在劳动关系的依据在于：其一，MCN机构依法制定的各项劳动规章制度适用于网络主播，网络主播接受MCN机构的劳动管理。其二，网络主播从事MCN机构安排的有报酬的劳动，约定了底薪与提成，公司对网络主播的直播地点、直播时长、直播内容都是有要求的。其三，网络主播从事的网络直播活动，依据工商登记信息显示，系MCN机构的业务组成部分。
二、网络主播劳动者地位认定困境的解构
（一）劳动关系从属性标准的判断难题
1. 人格从属性。人格从属性的核心在于“强调雇主的分派与指挥权以及劳工处于被雇主所掌握的地位”，即所谓“他人决定之劳动”。其具体内涵是指劳动者作为用人单位的成员，在用人单位所决定的时间、方式、场地等内容之下劳动，用人单位有权对劳动者作出合法的劳动指示。因此，“人格上的从属性系劳动者自行决定之自由权的一种压抑。”劳动者人格从属性的判定要素具体可归纳为：对用人单位工作规则及指示的服从，接受监督、检查，接受用人单位的合法制裁。
网络主播与MCN机构在人格从属性认定方面存在难题。其一，主播对于工作内容享有较强的决定权。部分主播对其直播内容、直播时段、直播地点均有决定权。直播时间较为灵活，往往在合同中约定直播天数、直播场数与直播时长，网络主播可自行选择开播、下播时间。其二，MCN机构对主播的劳动管理属性较弱。网络主播上下班打卡有些可以通过线上软件完成，不必实际去到公司所在地的办公场所，在非直播时间无需遵守MCN机构的劳动纪律与规章制度。主播未按照指示完成任务时，根据分配规则获得较少的报酬，归因于市场机制下的“多劳多得，少劳少得”，并非接受用人单位的惩戒。上述情形均体现出二者之间较弱的人格从属性。
2. 经济从属性。经济从属性其含义为“劳动者对用人单位具备经济层面的依附性”，具言之劳动者是为用人单位提供劳动，生产组织体系、生产工具及原料等均为用人单位所有，用人单位支付报酬，由此产生的风险责任也由用人单位承担。劳动者“既不是用自己的生产工具从事生产劳动，也不能用指挥性、计划性或创作性方法对自己所从事的工作加以影响”，此乃经济从属性的最重要涵义。
网络主播与MCN机构在经济从属性认定方面存在难题。其一，劳动条件未必需由MCN机构提供。对于直播地点，有些机构为网络主播提供直播间或宿舍，网络主播亦可选择不在机构直播或者不住提供的宿舍。对于直播设备，可以由机构提供或网络主播自行购买。其二，对于报酬的支付形式，多样化呈现，未必约定底薪。根据合同来看，有的约定保底收入+提成；有的未约定保底收入，根据销售业绩分成；有的则根据直播平台的用户打赏、虚拟礼物收入，按照平台制定的规则进行结算。主播的报酬收入数额、时间并非固定，且部分不设置最低工资限制，不同于一般劳动关系情况下的工资结算方式。且收入高低取决于市场，承担一定的市场风险。
（二） 劳动关系认定不当的利益失衡
一方面，裁判者面对用工关系的日益多元，若依旧遵循典型劳动关系，机械套用从属性判定标准对新型用工关系进行定位，会造成劳动关系的认定过于狭窄。使得部分MCN机构脱离于劳动法的规制之外，利用非标准劳动契约规避劳动合同的订立，达到避税、阻止网络主播“跳槽”、谋取不当利益等目的，从而打压或损害劳动者的合法权益。这显然是“现代劳动法治所不能容忍的判断误区和法律放纵”。
与此相反，涉及用工关系或多或少会伴有人身从属性和经济从属性，宽泛适用从属性作为判定标准，易将那些其他平等主体间的社会关系不当认定为劳动关系而倾向性保护。若一概而论认定网络主播与MCN机构之间存在劳动关系，则存在以下问题：其一，不利于主播的契约精神的培育。部分主播在利益的诱导下对MCN机构忠诚度不高，罔顾MCN机构前期为培养主播的成本付出，“跳槽”随意性大，不利于直播业态的健康发展。此时，需要商事合同的违约金条款来约束其频繁“跳槽”。其二，基于新业态产生的市场分配机制，是否需要劳动法进行倾向性保护，有待商榷。对于直播产业，具有多劳多得的行业特征，主播直播时间越长、粉丝量越大、卖出货物越多，根据分成规则获得的收益也就越多，这是由于行业机制带来的多劳多得，体现了新业态的特殊性。此外，部分网络主播选择加班是基于奖励机制下的意思自治，市场机制已经给予主播相应的奖励。此时，若依劳动合同法，要求企业支付劳动者加班工资以及未签订劳动合同的二倍工资，则打破了此种交易模式与分配机制。基于此，劳动法的越界同样是一种判断误区与法律滥用。
三、网络主播劳动者地位认定的探索
（一）不完全符合确立劳动关系情形的适用
人力资源社会保障部、国家发展改革委、交通运输部、应急部、市场监管总局、国家医保局、最高人民法院、全国总工会八部门，于2021年7月16日联合发布的《关于维护新就业形态劳动者劳动保障权益的指导意见》中，提及“不完全符合确立劳动关系情形”。释放了由“劳动二分法”，即“劳动关系—劳务关系”；向“劳动三分法”即“劳动关系—不完全符合劳动关系情形—劳务关系”进行转变的信号。对“不完全符合劳动关系情形”此类关系的研究，或许能为主播与MCN机构之间复杂法律关系的厘清提供思路。不完全符合确立劳动关系情形是指，不完全符合确立劳动关系情形但企业对劳动者进行劳动管理。在网络主播与MCN机构法律关系界定过程中，若主播与MCN机构并无建立劳动关系的合意，且劳动关系性质的经济、人身依附性较弱，可以考虑认定双方属以互利互惠为目的的民事合作关系，根据双方订立的书面协议，合理确定权利义务。
（二）区分劳动管理规则与网络交易规则
在网络主播和MCN机构劳动关系的认定中，并非存在劳动管理就一定存在劳动关系，需结合新业态的特征，区分劳动管理规则与网络交易规则，避免二者的混同。网络交易规则旨在通过资源和要素的整合，平衡交易双方利益关系，维护交易秩序，促进交易发展，保障交易安全。包括准入规则、交易规则、营销规则、处罚规则等。在规则执行的过程中必然涉及对平台用户的基本管理，管理的目的是为了更好的促成交易，进行分配，且符合该行业的常规做法。而区别于劳动管理中，对于劳动者行为的约束与控制。
实践中，认定存在劳动关系的因素在于，MCN机构要求主播打卡、对主播进行排班，约定底薪支付报酬，对主播的不当行为进行扣罚。这些因素，实际上不限于某一个特定的MCN机构，而是整个直播行业的常规做法，属行业工作规则，而不能将此网络交易规则等同于劳动管理规则。编者注：转载自《浙江审判》2023年第1期，略有删减。为方便阅读，已隐去注释。作者单位：杭州市滨江区人民法院

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