出口管制监管下，跨境并购面临的新挑战
来源：锦天城律师事务所
作者：邱梦赟 韩小西
自2020年12月1日《中华人民共和国出口管制法》（以下简称“《中国出口管制法》”）生效以来，伴随着商务部1号令《阻断外国法律与措施不当域外适用办法》（以下简称“《阻断法》”）的出台以及各项现行有效的配套管制清单及目录，中国正努力构建现代化出口管制体系，优化出口管制许可和执法体系[1]，即：由全国人大常委会发布的上位法《中国出口管制法》为核心，以监管核及其他管制物项的出口有关的行政法规、商务部单独或连同各部门发布的各项管制清单及目录为配套，加之商务部发布的《阻断法》等法规相辅助的出口管制法律体系。
在新的中国出口管制法律体系下，对于何为中国法下的管制的出口行为、管制物项等均有新的监管突破，外加首次提出了“中国版长臂管辖”的概念，并在出口管制行政监管中贯穿着强调国家安全和国家利益的重要性。该等新要求与制度的突破，也将会给跨境并购带来一系列新的挑战。
此外，仅暂从本文分析角度，本文中所指的跨境并购特指：外国买方（包括外国企业或由外国企业在中国成立的外资企业）从中国卖方（包括中国企业或由中国企业实际控制的境外持股公司）处，收购无论在中国境内或是境外的标的公司股权（即：“股权收购”）或标的业务资产（即：“资产收购”）。
引言：以2020年北京字节跳动有限公司（“字节跳动”）拟向美国买方出售TikTok一案（“TikTok案”）为例——笔者认为，该案可以说是首次体现了出口管制在跨境并购领域的影响。
2020年8月6日，时任美国总统特朗普签署了一项行政命令（“行政命令”），声称“Tik Tok自动从其用户那里获取大量信息，包括互联网和其他网络活动信息，如位置数据、浏览和搜索历史记录。这一数据收集……有可能使中国能够追踪联邦雇员和承包商的位置，建立个人信息档案以进行勒索，并进行商业间谍活动。”[2]该行政命令规定，“自本命令之日起45天后，在适用法律允许的范围内，下列行为应被禁止：由商务部长根据第1 (c)条确定的、受美国管辖的主体与资产与中国北京字节跳动有限公司或其子公司进行的任何交易，或与任何该等公司在其中拥有任何权益的任何财产有关的任何交易。”根据该禁令，在45天的期限过后，任何受美国管辖的主体与资产不得与字节跳动公司及其子公司进行交易，而Tik Tok正是字节跳动公司的子公司。在当时情况背景下，若要维持Tik Tok在美国的运营，则是将其出售给其他公司，使Tik Tok从字节跳动公司剥离。
根据届时媒体报道，美国微软公司与甲骨文公司都有意从字节跳动公司收购Tik Tok。
2020年8月28日，中国商务部发布了《商务部、科技部公告2020年第38号—关于调整发布<中国禁止出口限制出口技术目录>的公告》，该公告调整了《中国禁止出口限制出口技术目录》，[3]增加了新的限制出口的技术。
此时《中国出口管制法》尚未生效，根据中国《技术进出口管理条例》第十条规定，“属于限制进口的技术，实行许可证管理；未经许可，不得进口。”
2020年8月30日，字节跳动发布声明称“公司关注到商务部和科技部于8月28日，联合发布《关于调整发布<中国禁止出口限制出口技术目录>的公告》，公司将严格遵守《中华人民共和国技术进出口管理条例》和《中国禁止出口限制出口技术目录》，处理关于技术出口的相关业务。”[4]
2020年9月24日，北京市商务局称其已收到北京字节跳动公司提交的技术出口许可申请。[5]
根据字节跳动于2020年9月21日的声明，“甲骨文对TikTok美国的源代码拥有安全检查的权限。展示源代码是跨国企业遭遇本土数据安全顾虑的通用解决方案。2016年，微软在北京成立了技术透明中心，中国技术专家可以查看微软产品和服务的源代码，检测其安全性。2019年，思科在德国波恩开设技术验证服务中心，用以向德国联邦信息安全局公开验证其5G源代码是否合规”[6]。
最终，字节跳动与甲骨文的交易未达成。[7]
从该案中可见，在新形势下，出口管制对于跨境并购的合规性提出了新的要求，甚至，出口管制的合规性也一定程度影响着跨境并购的成败。
一、中国现有出口管制法律法规框架
二、跨境并购在出口管制监管下的新挑战，以及如何应对
1.建议买卖双方均需关注该项跨境并购是否属于中国出口管制法管辖的管制行为
《中国出口管制法》项下的管制行为包括但不限于如下从地域和交易主体角度的管制行为：
(1)从中国境内向境外的地理位置的转移，即：“从中国境内向境外转移管制物项”；及
(2)由中国主体向外国主体提供管制物项，即：“中国公民、法人和非法人组织向外国组织和个人提供管制物项”。
尤其是在第(2)种情况下，即使管制物项未从地理位置角度被转移至中国境外，但只要管制物项由中国主体被提供给外国主体，即构成《中国出口管制法》项下的管制行为。
但目前何为“提供”的定义界限范围并未得到明确的释明，例如，
外国买方通过资产收购的方式，从中国卖方处收购标的资产，若标的资产落入管制物项的范围，则该收购行为是否构成“提供”？
进一步，若外国买方通过股权收购的方式，收购持有管制物项的标的公司的股权，从而由中国卖方间接向外国买方转移了标的公司的资产，且若该资产是管制物项，则该项股权收购行为是否构成“提供”？
再进一步，如上所述，《中国出口管制法》从交易主体角度管制的出口行为，为：由中国主体向外国主体提供管制物项。在该情况下，若外国买方在中国境内新设立外资企业，通过该外资企业作为收购平台，收购中国标的公司股权或标的业务资产，且若在标的公司持有的资产或标的业务资产落入中国出口管制监管的管制物项范围的，则该项通过中国外资企业作为收购平台的收购行为是否将会落入《中国出口管制法》的监管的“提供”的范畴，尚未有明确的法律依据以判断。
尽管如此，或许可从“TikTok案”及从《中国出口管制法》多次提及“国家安全和利益”中了解目前中国监管部门的监管口径与态度。有鉴于此，我们建议中国企业始终把国家安全和国家利益放在首位，以“实质重于形式”的角度去探讨与分析并购行为在中国出口管制法下的合规性。
2. 建议买卖双方均需关注拟收购的标的公司持有的资产或标的业务资产（包括货物、技术、服务、技术资料等数据）是否包含中国各项管制清单及管制目录中所列的管制物项（“被列管制物项”）或/及被临时管制的管制物项（“临时管制物项”）。
如前所述，《中国出口管制法》项下的管制物项，包括货物、技术、服务等物项、物项相关的技术资料等数据。国家出口管制管理部门依据《中国出口管制法》和有关法律、行政法规的规定，根据出口管制政策，按照规定程序会同有关部门制定、调整并公布管制物项出口管制清单。
此外，对于出口管制清单以外的货物、技术和服务，根据维护国家安全和利益、履行防扩散等国际义务的需要，经国务院批准，或者经国务院、中央军事委员会批准，国家出口管制管理部门也可以对该等物项施加实施期限不超过2年的临时管制。
因此，可根据已公布的各项管制清单、目录或/及届时公布的临时管制公告中所列的物项，以确认标的公司持有的资产或标的资产中是否存在受管制的物项。
需注意的是，管制物项类别中，近些年来服务、技术、数据的出口也逐渐受到关注。从“TikTok案”中可预测，若中国卖方拟出售的标的公司的资产或标的资产中包含受管制的服务、技术、数据，则该项并购能够合法完成交割的前提可能包括中国卖方要向中国商务主管部门申请出口许可，这无疑可能会增加交易达成的时间成本和难度。
3. 即使标的公司的资产或标的资产（包括货物、技术、服务、技术资料等数据）不是被列管制物项或临时管制物项，但仍建议买卖双方关注该等资产是否涉及危害国家安全和利益，或可能被用于设计、开发、生产或者使用大规模杀伤性武器及其运载工具，或可能被用于恐怖主义目的。
《中国出口管制法》的出口许可制度下，并非仅针对列于中国各项管制清单及管制目录的管制物项或是被临时管制的物项。根据《中国出口管制法》的规定，若中国卖方知道或者应当知道，或者得到国家出口管制管理部门通知，相关货物、技术和服务可能存在以下风险的，则亦应当向国家出口管制管理部门申请许可：
（一）危害国家安全和利益；
（二）被用于设计、开发、生产或者使用大规模杀伤性武器及其运载工具；
（三）被用于恐怖主义目的。
此外，若中国卖方无法确定拟出售的标的公司的资产或标的资产是否属于《中国出口管制法》规定的管制物项，则可以根据《中国出口管制法》的规定，向国家出口管制管理部门提出咨询。
因此，在跨境并购项下，即使标的公司的资产或标的资产未列入任何中国各项管制清单及管制目录或未被临时管制，但鉴于近年来中国对于数据、技术等出口行为加强了管控，尤其若拟出售的标的公司的业务或拟出售的标的资产涉及大数据收集或高科技技术的，则我们建议，从“实质重于形式”角度，核查该等业务是否涉及国家安全和利益，或是否可能被用于设计、开发、生产或者使用大规模杀伤性武器及其运载工具，或是否可能被用于恐怖主义目的。若可能涉及，则该项并购实施前，建议提前与中国商务部门进行预先沟通，以明确该项并购是否需要取得中国商务主管部门的出口许可。
4. 建议买卖双方关注拟收购的标的公司或标的业务资产本身是否存在出口管制合规问题或相关风险。
在目前境内外出口管制强监管的背景下，在股权并购项下，若买方拟收购的标的公司存在出口管制的合规瑕疵，则可能导致买方收购了一个具有潜在风险的标的公司；在资产并购项下，若买方拟收购的标的业务资产本身业务运营就存在出口管制合规问题，则亦可能导致买方收购标的业务资产后无法继续合规经营标的业务，从而导致不必要的损失。
例如，鉴于美国出口管制及制裁存在“长臂管辖”，因此，即使标的公司为注册在美国之外的企业，但亦可能因其业务涉及被美国《出口管制条例》管制的物项或企业日常业务交易涉及“美国连接点”，从而导致企业日常业务交易被美国“长臂管辖”，从而进一步导致其应当遵守美国出口管制与制裁的规定。此外，鉴于美国国防部、商务部、财政部陆续发布了多项管制、制裁清单，例如实体清单（Entity List）、未经核实清单（Unverified List）、被拒绝实体清单（Denied Persons List）、特别指定国民和被隔离人员清单（List of Specially Designated Nationals and Blocked Persons或SDN清单）、涉军企业清单（List of Communist Chinese Military Companies）、最终军事用户清单（Military End User List或MEU清单）等，因此，届时建议需要关注拟收购的标的公司本身或其日常交易合作方是否被列于该等清单，以梳理、评估标的公司或标的业务资产的涉出口管制的潜在风险。
此外， 鉴于目前中国监管部门对中国企业的出口管制合规行为的监管较之前提升了新的合规要求，且《中国出口管制法》亦建议中国企业建立健全出口管制内部合规制度，规范经营。因此，若标的公司涉及中国出口管制法律法规监管的范围的，则亦同时需关注中国法下的出口管制合规问题。
目前中资企业赴境外上市项目的法律尽职调查中，已逐渐要求对拟境外上市的中资企业的美国出口管制及制裁的合规性以及是否被美方列入各类管制、制裁清单进行专项尽调。
因此，在跨境并购领域，对于买方而言，从出口管制合规角度特别做好标的公司或标的业务资产的法律尽调非常重要，对于卖方而言，由于在交易文件中卖方的陈述保证条款中可能会涉及出口管制合规的承诺保证，因此，亦建议卖方提前了解拟出售的标的公司或标的业务资产的合规性及潜在风险。
5.建议卖方了解外国买方及其股东、实际控制人是否为被列入中国的管控名单及不可靠实体清单或是否从事可能危害中国国家安全等行为。
如前所述，在《中国出口管制法》项下，国家出口管制管理部门对于有下列清单之一的进口商和最终用户，建立管控名单：（一）违反最终用户或者最终用途管理要求的；（二）可能危害国家安全和利益的；（三）将管制物项用于恐怖主义目的的。
此外，《中国出口管制法》要求出口经营者不得违反规定与列入管控名单的进口商、最终用户进行交易，在特殊情况下确需与列入管控名单的进口商、最终用户进行交易的，则可向国家出口管制管理部门提出申请。对列入管控名单的进口商和最终用户，国家出口管制管理部门亦有权采取禁止、限制有关管制物项交易，责令中止有关管制物项出口等必要的措施。
此外，除《中国出口管制法》项下的管控名单外，中国商务部亦出台了《不可靠实体清单规定》，其规定对于被列入不可靠实体清单的外国企业、组织和个人，国家有权采取限制或者禁止其从事与中国有关的进出口活动及限制或者禁止其在中国境内投资等多项措施。
因此，从谨慎角度，若标的公司持有的资产或标的业务资产可能被纳入中国出口管制监管项下的管制物项，则建议卖方还需额外了解外国买方或其股东、实际控制人是否为被列入中国的管控名单、不可靠实体清单，或存在可能威胁国家安全、从事大规模杀伤性武器扩散或支持恐怖主义的情况。
三、跨境并购行为违反中国出口管制法律法规的法律后果
1.中国卖方的潜在法律责任
根据《中国出口管制法》第三十四条的规定，出口经营者有下列行为之一的：（一）未经许可擅自出口管制物项；（二）超出出口许可证件规定的许可范围出口管制物项；或（三）出口禁止出口的管制物项，责令停止违法行为，没收违法所得，违法经营额五十万元以上的，并处违法经营额五倍以上十倍以下罚款；没有违法经营额或者违法经营额不足五十万元的，并处五十万元以上五百万元以下罚款；情节严重的，责令停业整顿，直至吊销相关管制物项出口经营资格。
根据《中国出口管制法》第三十七条规定，出口经营者违反本法规定与列入管控名单的进口商、最终用户进行交易的，给予警告，责令停止违法行为，没收违法所得，违法经营额五十万元以上的，并处违法经营额十倍以上二十倍以下罚款；没有违法经营额或者违法经营额不足五十万元的，并处五十万元以上五百万元以下罚款；情节严重的，责令停业整顿，直至吊销相关管制物项出口经营资格。
2. 外国买方的潜在法律责任
《中国出口管制法》一大突破在于首次规定了“中国版长臂管辖”。根据《中国出口管制法》第四十四条的规定，“中华人民共和国境外的组织和个人，违反本法有关出口管制管理规定，危害中华人民共和国国家安全和利益，妨碍履行防扩散等国际义务的，依法处理并追究其法律责任。”[7]因此，对于境外实体如在实施跨境并购过程中存在违反《中国出口管制法》有关规定、危害中华人民共和国国家安全和利益的行为，该“中国版长臂管辖”为中国监管机构对该等境外实体实施处罚、追究其在中国法下的法律责任提供了法律依据。
四、总结
综上，在新的中国出口管制监管体系下，及在新境内外强出口管制监管下，对于跨境并购，我们建议如下：
1.关注该项收购行为是否落入中国出口管制监管的“出口行为”。
2.关注拟收购的标的公司持有的资产（在股权收购项下）或标的业务资产（在资产收购项下）是否包含被列管制物项或/及临时管制物项。
3.关注拟收购的标的公司持有的资产或标的业务资产是否涉及危害中国国家安全和利益，或被用于设计、开发、生产或者使用大规模杀伤性武器及其运载工具，或被用于恐怖主义目的。
4.关注拟收购的标的公司或标的业务资产本身是否存在出口管制合规问题或相关风险。
5.中国卖方的额外考量：做好外国买方、其股东及实际控制人的背景调查，了解是否被列入境内外管制、管控及制裁清单，是否可能存在危害中国国家安全与利益等情况。
6. 外国买方的额外考量：做好中方卖方背景，包括其股东及实际控制人的背景调查，了解其是否被列入境外管制、管控及制裁清单。
7.在交易文件中，加入有关出口管制合规的陈述保证条款以及违约的救济条款；将卖方向买方披露标的企业或标的业务资产的出口管制风险作为交割先决条件等。
8.将出口管制专业律师纳入组建收购交易的双方律师团队。
注释：
[1] 见
http://www.gov.cn/zhengce/content/2020-11/09/content_5559659.htm
[2] 见
https://trumpwhitehouse.archives.gov/presidential-actions/executive-order-addressing-threat-posed-tiktok/
[3] 见
http://www.mofcom.gov.cn/article/b/xxfb/202008/20200802996641.shtml
[4] 见
https://new.qq.com/omn/20200830/20200830A0J37A00.html
[5] 见http://www.mofcom.gov.cn/xwfbh/20200924.shtml
[6] 见https://mp.weixin.qq.com/s/b5leADspdDZ2FRlpT6LSfQ
[7] 见
https://tech.163.com/21/0318/08/G5BUH70Q00097U7R.html
[8] 见
https://www.allbrightlaw.com/CN/10475/75974a2817e871bd.aspx
[9] 见
http://www.mofcom.gov.cn/article/zwgk/zcfb/202012/20201203019733.shtml
[10] 见
http://www.mofcom.gov.cn/article/news/202101/20210103029706.shtml
[11] 见
https://www.allbrightlaw.com/CN/10475/9ed05ea16cf9820a.aspx
[12] 见
http://www.mofcom.gov.cn/article/zwgk/zcfb/202010/20201003008925.shtml
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