情报证据：在刑事诉讼中使用开源情报 （OSINT）

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什么是OSINT？

本文重点介绍英格兰和威尔士的法律和程序，但虽然每个司法管辖区都将受其本国法律管辖，但围绕证据存在一些共同要素;《欧洲人权公约》中也有一些重要的总体规定。这将适用于47个签署国中每个签署国的相关程序。在下面的讨论中，将考虑证据的一般原则和管辖权的具体方面以及一些例子，以说明证据和程序问题以及法院可能采取的做法。

OSINT作为证据

请考虑以下方案。一名十几岁的女孩向警方投诉她被朋友镪奸。调查人员在OSINT消息来源上发现了投诉人发布的嫌疑人Facebook墙上的条目（Kaplan and Haenlein（2010）的第四种社交媒体）。他们各自的Facebook群组中的其他人可以看到这些消息，其中一些似乎表明投诉人以前曾表示喜欢这位朋友，并在情人节前后发布。他没有回复。

嫌疑人  一名15岁的男孩 - 被捕并随后被指控强-奸。调查人员还在嫌疑人的Facebook帐户上发现了一张申诉人穿着内衣的照片。如果任何OSINT材料在审判中可以作为证据接受，哪一个？当然，答案取决于许多变量，包括哪一方希望依赖它以及出于什么目的。在强调这些变量并评估法院如何适用这些变量之前，有必要简要介绍一些基本的证据原则。

情报和证据即使不是相互排斥的，至少在实质上和目的上是不同的。收集开源情报可能用于各种目的，包括追踪嫌疑人、找到易受伤害的失踪人员或防止有计划的犯罪。虽然 LEA 将从各种公开和封闭的来源收集情报，但没有要求——或者通常甚至不太可能——该产品将在刑事诉讼中被引用。如果是这样，使用这种材料作为证据将受到质疑。

那么，情报可以作为证据吗？答案很简单：是的，只要情报符合此类证据的相关要求。除了非常具体的法定排除，例如上文提到的截获情报之外，没有具体理由不将情报材料作为证据。然而，在依赖这些材料之前，调查人员需要进一步考虑。

证据原则

在遵守法治的成熟法律制度中，证据规则本身构成了大量的判例。无论在何处，适当进行的法律程序基本上将涉及各方当事人提出证据，在公平（通常是公开）听证过程中倾向于支持其案件和/或损害另一方的证据。在提出（或阻止）证据的诉讼程序的公正性往往是关于证据的决定和上诉的核心。在民主发达的司法管辖区，刑事诉讼中的被告通常享有公平审讯的权利和某些基本权利。这些权利将包括与任何证人对质或质疑任何证人作不利于他或她的证据的权利。以及某种形式的针对自证其罪的合格保护。

在刑事诉讼中，诉讼程序包括希望对被告提出指控的国家。随后对当事方针对指控所依赖的证据进行测试，将需要就有关事实作出决定。在考虑了证据的其他一些关键特征之后，我们将在下面通过一些工作示例重新审视这个概念。

有争议的事实、可否受理和份量

从广义上讲，任何将用作证据的材料都会产生两个主要问题：可受理性和重量。显然，并非所有潜在证据都是可以接受的，并非所有可接受的证据都会在听证会上被接受，并非所有被接受的证据都具有相同的分量。这并不像看起来那么复杂，下图有助于阐明概念。

为了被接受，证据必须与有关事实相关。证明相关性的责任通常落在寻求依赖它的一方身上。这通常可以事先由各方商定，但有时需要法官或法庭的具体裁决。“相关证据”本质上是使需要证明的事项或多或少可能成为实质性证据（例如，见DPP v Kilbourne [1973] AC 729）。如果一个事实没有争议（例如，性犯罪中投诉人的同意），那么它的证据是无关紧要的，而且根本不可能被采纳（例如，见R v Blastland [1986] AC 41）。

因此，如果调查人员打算依赖任何证据 - 无论是情报还是其他证据 - 他们将需要确定其“重要性”，即材料必须与相关事实具有某种病因学联系。这可能是被告的动机、证人的所谓行为或文件的来源等。在刑事案件中，证明重要性的必要性尤其突出，因为“审判中审判”并不罕见。这涉及在没有陪审团的情况下提出论点，以获得初审法官关于是否可以接受特定证据的具体法律裁决。刑事审判中的争议事实将根据被告被指控的罪行的成分及其对这些指控的辩护来确定。有些证据将直接证明有争议的事实（例如被告在需要不诚实的罪行中的心理状态），而其他证据可能是间接的，即相关事实的证据，从中可以适当地推断争议事项的存在。例如，在谋杀案审判中，被告踢向受害者头部的事实可能是一个有争议的事实;同样，被告先前对死者的任何敌意也可能是攻击者是被告的动机和可能性问题的关键。身份识别或不在场证明的问题也可能是有争议的事实，所有这些都在社交媒体数据可用的情况下特别相关。

一旦确定证据是可以接受的，事实的发现者（如果有陪审团，如果有的话，是法官/法庭）将不得不决定它的说服力。仅仅因为它是相关的并不意味着它将决定整个案件。例如，如果证据来自不可靠的来源，或者提供证据的证人不那么令人信服，这些显然会影响其分量。在继续考虑我们的例子之前，有必要考虑另一个关键原则：目的原则。

目的

如果一方当事人希望举证，则需要有明确的相关目的。证据范围相当狭窄并不罕见。例如，在英格兰和威尔士以及美国，被告被捕前在场和听证的情况下所作的陈述历来是可以接受的，不是作为陈述本身真实性的证据，而是作为他们对陈述的反应的证据。9这种对证据项目的“有目的”的方法对于理解OSINT材料的用途以及法院/法庭在接受之前可能施加的限制或条件至关重要。证据可能出于多个目的而被接受。例如，在上述假设的谋杀案中，证人在手机上制作并发布在YouTube上的录音可以用于证明被告的身份和他们踢受害者的事实 - 也许他们不止一次这样做并且没有其他人立即在场。或者，被告可以引用社交媒体数据来支持不在犯罪现场的证据。

对于某些刑事犯罪（例如发出威胁或侮辱性评论，或欺诈）“开源”材料，如Twitter（Kaplan和Haenlein（2010）的第二种社交媒体）本身可能是犯罪的初步证据;承认材料的目的是证明该罪行的构成要素。在攻击案的审判中，有争议的一个事实可能是被告是否事先与受害者有任何沟通，控方或辩方可能希望依靠社交媒体（例如Facebook条目或Twitter交流）来证明/反驳该事实。其他可预见的情况可能包括控方希望依靠被告的社交媒体条目来展示被告的举止、写作风格或其他特质（Ormerod，2016）。或者，辩方可能希望依靠OSINT来证明，例如在凶杀案中，当时有其他人在场。并且他们与被告有相同的动机。总之，如果调查人员打算依赖任何OSINT材料作为证据，那么他们必须非常清楚其相关性，预期目的，它与案件中任何争议事实的关系以及可以公平地给予它什么权重。公平的概念对于理解将出现的程序问题至关重要。原因如下。

公平、披露和道听途说

在《欧洲人权公约》签署国中，证据的可采性主要是根据国家法律进行监管的问题;因此，证据的可采性必须由国家法律进行管理。然而，第6条第1款要求检察机关向辩方披露其掌握的有利于被告或不利于被告的所有物证。这种披露义务（通常通过英格兰和威尔士的《1996年刑事诉讼和调查法》等国内立法得到加强）是OSINT证据使用的一个重要因素，而普通法司法管辖区（如英国）和“大陆法系”司法管辖区（如那些法律制度从拿破仑法典演变而来的国家）之间的证据规则可能有很大差异公平听证会的首要要求通常会施加不可减少的最低披露水平。如果要在刑事诉讼中依赖OSINT，则需要考虑公平性和披露性。

许多（如果不是全部）司法管辖区也将对所谓的传闻证据及其可采性制定具体规则。英格兰和威尔士使用的定义是，传闻证据是“在诉讼程序中没有以口头证据形式作出的陈述，是所述任何事项的证据”。虽然该定义是针对特定司法管辖区的，但其他司法管辖区也遵循该原则，例如美国、加拿大和澳大利亚。

在英格兰和威尔士，禁止在刑事诉讼中接受传闻证据的规则已大幅放宽还有一些法定的“门户”，可以通过这些“门户”引入传闻证据。在上诉法院审理的案件中17传闻陈述的要素概括为：

某人以任何方式对事实或意见的任何陈述;[包括]以草图、照片或其他图形形式作出的陈述;如果]作出陈述的人的目的或目的之一在法院看来是——

可以立即看到，从公开来源获得的文件作为证据作为其中所述任何事项的证据，通常符合这一定义，并且拟议使用OSINT材料论据作为刑事审判中的证据可以预期会产生关于传闻可受理性的论点。在OSINT的背景下，英格兰和威尔士的传闻规则可以在两种情况下看到，其中手机上的短信既被视为可接受的传闻（R v Leonard [2009] EWCA Crim 1251）又依赖于非传闻材料（R v Twist [2011] EWCA Crim 1143）。这里既没有空间也没有余地对传闻规则进行跨管辖区的比较分析。只要说每个管辖区对传闻证据的可采性都有自己的规则就足够了，应该记住，这不仅仅是检方的问题。围绕OSINT材料的任何可受理性考虑都应参考法定语言和规定，并征求检察官的明确意见。

适用证据原则

回到我们的工作例子，十几岁的女孩投诉朋友强-奸。基本上，问题中的假设事实与涉及一名13岁女孩被她认识的男孩强-奸的指控的起诉中出现的事实相同。考虑到当事人的年龄，也许不可避免地有大量的公开来源信息可供控方和辩方使用。特别是，被告想把脸书的消息放在陪审团面前;他还想展示被告说她通过电子邮件发送给他的女孩的照片。在他的辩护词中被告否认曾与该女孩发生性关系。辩方还寻求举出女孩先前就另一事件提出申诉的证据，但没有提及其后在审讯中提出的事项。在女孩通过视频采访提供证据后，辩方寻求许可，在盘问中介绍被告声称她在2010年情人节前后发给他的照片。这张照片是申诉人拍摄的，在镜子里显示了她穿着比基尼或内衣的“自拍”图像，并被描述为“相当生动”。这里依赖上述材料的主要问题是相关性、目的和分量。在T案中，辩方试图介绍这张照片，以证明申诉人对被告提出虚假强-奸申诉的动机。但是，没有制作附上照片的电子邮件。辩方还试图引入一些他们声称在女孩和被告之间传递的Facebook消息。第一条消息是在涉嫌事件发生前大约18个月发送的，并记录了该女孩在Facebook上将被告添加为“朋友”。Facebook上出现了一些“聊天”消息，但没有一条显示被告有任何回应，并且都显示了一个方向的交流。

在听取被告对定罪的上诉时，上诉法院说，在没有任何证据证明照片附有电子邮件的情况下，控方对其来源持怀疑态度是正确的，因为它很容易通过直接通过电子邮件邮寄给辩护人（着重号由作者标明）以外的方式获得。OSINT材料的来源问题——它们在何处、何时以及如何创建，由谁创建，出于什么目的，谁知道它们，它们有多容易被修改等等——对于确定它们的可接受性和重量至关重要。没有解释为什么这么晚才提出这张照片，也没有解释为什么辩方的陈述中没有提到敌对动机或指控这种动机的事实依据。

继续讨论社交媒体材料的具体相关性，问题是这张照片是否与有争议的事实有关。由于被告否认曾与原告发生过性关系，因此当时的同意并无问题（无论如何，该材料与它无关）。然而，这些材料可能涉及原告是否对被告“感兴趣”的问题。这在很大程度上是一个有争议的事实，被告声称对原告根本不“感兴趣”。他的辩护理由是，她提出虚假指控的动机是对他不感兴趣的侮辱。法院认为，一旦确定了这种相关性，法官就应该允许将此事提交原告和被告，以便就此作证。法院还认为，当天这么晚提出的材料与照片的权重无关，而不是其可采性，这巧妙地说明了上述证据的各种要素如何在涉及OSINT材料的刑事诉讼中结合在一起。

法院认为，原告否认将照片发送给被告这一事实并没有解决问题，法院也应该听取被告的意见。他想说，申诉人寄给他那张照片，这是陪审团必须解决的证词冲突。如果如法院所认为的那样，照片和有关照片的问题与相关问题有关[着重号由作者标明]，那么法官就不能仅仅因为申诉人说她没有寄出照片而拒绝允许。一旦确定照片和有关照片的问题与有争议的事实有关 - 即撒谎的动机 - 那么法官应该允许辩方对照片进行盘问并提出有关它的证据。

法院接着指出，这张照片很容易从另一个来源获得，特别是考虑到被告对照片和Facebook条目延迟披露的解释：他使用的计算机的硬盘驱动器存在一些缺陷。关于这个问题，法院认为需要进一步的证据和考虑。这再次说明了对于那些收集OSINT材料的人来说，如果要在法律诉讼中将其作为证据，这是一个至关重要的实际领域。

总而言之，本案说明了OSINT材料的关键证据考虑因素，即：材料来自何处，谁制作，当事人希望依赖它的目的，允许他们这样做的公平性，它与任何有争议的事实（包括辩护中提出的事实）的相关性/重要性以及应该考虑它的背景， 证人的可靠性、任何证据一旦被采纳的份量以及处理某些材料的计算机的技术功能。总而言之，这代表了上面讨论的问题的一个相当全面的说明。

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