子女系代孕所生，丈夫可否认妻子与子女的亲子关系吗？丨案例参考册
周某某诉史某某其他婚姻家庭案
案例撰写人
熊燕
关键词
否认亲子关系 / 代孕 / 诉的利益
裁判要旨
夫妻一方对双方合意委托代孕所生的子女，在婚姻关系存续期间单独提起亲子关系否认之诉的，不具有诉的利益，应当裁定驳回起诉。
案例解读
熊燕 武汉大学法学硕士，现任上海市第二中级人民法院未成年人与家事案件综合审判庭三级高级法官。承办的案件先后刊载于《最高人民法院公报》、获评全国法院系统优秀案件分析二等奖，入选中国法院年度案例、上海法院“四个一百”精品案例、十大优秀裁判文书、示范庭审等。曾获上海法院办案标兵等荣誉。
2013年4月28日，周某某、史某某登记结婚。
2015年12月22日，史某某作为委托方（甲方）与代理方（乙方）、中介方（丙方）签订《爱心代孕中心协议》（三方托管合同）。
史某某作为委托方（甲方）与代理方（乙方）签订《爱心代孕协议》。
上述两份协议对代孕事宜进行了相关约定。
2016年12月9日，周甲、周乙出生。
2019年9月17日，经鉴定，在不考虑同卵多生，近亲和外源干扰的前提下，依据现有资料及DNA分析结果，支持周某某为周甲的生物学父亲；支持周某某为周乙的生物学父亲。
此后，周某某以史某某既不是卵子的提供者，也非孕母，史某某和两孩子之间未形成母子关系，且夫妻关系濒临破裂，有必要明确史某某和两孩子之间不存在亲子关系，故提起诉讼，请求判令被告与原告之子周甲、周乙之间不存在亲子关系。
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法院生效裁判认为：代孕子女应当得到法律的同等保护。亲子关系的认定是代孕子女法律地位认定的首要问题。它并不仅关涉父母双方之间的权利义务关系，更为重要的在于它直接关涉代孕子女包括身份认同等人格利益在内的众多权利。另外，它还是父母主张监护权、抚养子女等的前提。
面对众多权利的冲突，需明确：血缘真实并不是亲子关系确认的唯一规则，婚姻家庭关系稳定，特别是儿童利益最大化都是应当考量的因素。
（一）夫妻合意代孕后否定亲子关系的权利应受到限制
一般情况下，子女的亲子关系可能因是否亲生而关涉父母的人格尊严等人格利益。然而，代孕语境下，真实血缘联系本身已不是意愿父母的首要追求，儿童利益的保护、社会关系的稳定更应得到有力维护。法律虽未禁止意愿父母行使亲子关系否定的权利，但从诚实信用的普遍正义观来说，意愿父母一旦不可逆地主导、推动了子女出生，子女权利就应当得到优先考虑。此时，无论父母以何种方式获得亲子关系，其都不得轻易自行撤销。
就本案而言，周某某、史某某共同选择代孕，即意味着对代孕子女是否亲生的事实是完全明知且认同的。从诚实信用的民法基本原则及禁止反言的一般法理，双方均不得再基于是否亲生的事实主张该种人格权益。更何况，双胞胎均已在史某某抚养下成长至3周岁，即便史某某不能基于代孕协议而获得母亲身份，从保持儿童成长环境稳定的角度也不宜轻易剥夺史某某的“母亲”身份。周某某在明知子女非史某某亲生的情况下与之共同选择代孕，明知子女自出生即已受史某某抚养至今，仍提起本案诉讼，有违诚实信用，属于权利滥用。
（二）父母在婚姻关系存续期间就子女抚养、监护等发生纠纷，应审查诉讼干预的必要性和实效性
父母对子女亲子关系的确认间接影响着对子女的抚养、监护等权利。但这些权利系家庭内部纷争，在夫妻未离婚的情形下，缺乏诉讼干预之现实必要。即对本案在婚状态的周某某而言，其并没有不通过本案诉讼就无法保护的利益。周某某认为史某某的行为可能妨害他对亲生子女的抚养，对子女成长造成不良影响。但该种担忧实属因其与史某某婚姻关系产生矛盾而引发，可以通过双方修复婚姻关系或解除婚姻关系来一并解决，因为婚姻关系的解除本身就是复合性的，除了夫妻双方关系的解除，当然包括财产分割和子女抚养。周某某单独提出本案诉讼，除了挑衅婚姻和谐，并无其他任何现实意义，缺乏法院审理并作出判决予以解决的必要性和实效性。
综上，秉承儿童利益最大化的基本原则，出于维护婚姻家庭稳定和谐的考虑，周某某在其与史某某婚姻关系存续期间，以合意委托代孕所生子女欠缺与史某某的血缘或基因联系为由单独提起亲子关系否认之诉的，涉嫌权利滥用且纠纷欠缺诉讼干预的必要性和实效性，故不具有诉的利益，应当裁定予以驳回。
关于对代孕所生子女适用何种亲子关系认定规则以及各类型“父”“母”的诉权是否受到一定限制，是审判实践中的难点问题。
一、代孕语境下传统亲子关系认定规则具有局限性
（一）分娩、血缘、养育产生分离
在人工生殖技术介入之前的自然生育中，客观血缘的存在是传统亲子关系认定规则的首要依据。“分娩者为母”、婚生推定及一定条件下的否定规则，加上非婚生子女认领规则，可以解决绝大多数子女的父母确认问题。而在代孕语境下，生育与性行为发生分离，使得分娩与血缘也一定程度上发生分离。如本案情形，对于代孕之双胞胎而言，可能产生血缘的、分娩的及出生后养育的三种不同类型的“母亲”。谁的母亲角色能够得到法律认可？这更多是一种价值选择。
（二）意愿父母生育意愿具有意义
代孕语境下，男女双方甚至一方的生育意愿，客观上主导了子女从受精卵到分娩出生的全程。这种意愿往往也决定了子女抚养的实际状况，即通常还是意愿父母在实际抚养孩子。代孕子女是某些主体生育意愿的直接受体，这些子女自其出生即为独立的法律主体，他们的利益不应忽视。
二、现行审查依据存有不足
关于亲子关系的确定，《民法典》主要规定在第1073条。然而，此规定面对人工受精、代孕等新型、非传统型生育模式存有不足。
（一）缺乏一般规则的指引
准确而言，《民法典》第1073条只是对亲子关系有异议情形的救济，并没有确定什么情形才算存在法律上的亲子关系。无法解答在代孕语境下，到底以意愿自治、妊娠分娩还是基因来源来确定法律上的父母。
（二）可能面临的诉讼类型无法估量
《民法典》已适度限制了亲子关系确认以及否认的主体范围，即仅限于“父或母”及只能行使确认权的成年子女。然在代孕语境下，父或母的指向不明，相关的主体可能包括基因的父亲及母亲、孕育的母亲以及她可能存在的法律上的丈夫、有意愿生育且实际抚养子女的父亲及母亲。到底谁，在怎样的情形下才算有正当理由，从而具有提起亲子关系确认或否认的诉讼？这些疑问即可能衍生相关权利主张，产生各种诉讼类型，是否都有纳入民事诉讼范围的必要，值得探讨。
三、基于儿童利益最大原则对父母否认亲子关系诉权的限制
《民法典》第1073条没有明确一个用以解决代孕亲子关系在内的亲子关系确定的一般规则，给实践留下了可发展的空间。
（一）明确价值追求
依据原《婚姻法司法解释三》第2条的规定，亲子鉴定看似提起亲子关系确认或否认的必要证据，但在该条的实践中，强调人民法院系“可以”推定请求确认亲子关系存在或不存在一方的主张成立，而非＂应当＂推定。这表明真实的血缘关系也并非亲子关系成立的唯一要素，亲子身份的安定，家庭、婚姻的和谐稳定和儿童利益最大化也是应遵循的原则。
同时，我国是联合国《儿童权利公约》的签署国，儿童利益最大在国际社会获得普遍认可与接受。亲子关系的确认是典型的涉儿童事务，在制定相关政策时理应考虑该原则，把儿童视为独立权利个体，让儿童权利成为成人权利的边界。
（二）实践中可行规则的预想
在我国当前禁止代孕的大背景下，选择＂分娩者为母”以及婚生推定作为代孕子女亲子关系确认的一般规则，是恰当的。但这种传统规则是静态的，只关注于子女出生时的亲子关系确认，却忽略了相关主体的后续行为以及他们对出生后作为独立权利个体的子女可能带来的影响。子女出生后，子女而非父母的权利应当得到优先的考虑，因此，亲子关系确认规则在子女出生后因儿童权利诉求的变化也应当有相应的考量。
1. “分娩者为母”可有失权期限
“分娩者为母”规则表明人们对孕育之苦、分娩之痛的感恩。然代孕语境下，一方面，代孕者并不情愿法律去感恩这种付出，另一方面，她们可能也事实上放弃或者出卖了这种付出。对子女而言，孕母的不情愿与对子女的放弃无疑是一种伤害，也给亲子关系的异常与变动带来隐患。
因此，即便代孕者被确定为代孕子女的生母，其向意愿父母“交付”子女后，再行主张身份利益的权利应当受到严格限制。规则上，应当设计一个期限，明确代孕者在事实放弃对代孕子女的抚养达到一定时限，将不再享有对代孕子女的身份权利，从而使代孕子女的亲子关系尽快稳定下来。
2. 因生育意愿而抚养的事实应纳入考量
意愿父母虽然选择了违法的代孕，但子女出生后，意愿父母“得偿所愿”后为子女“操碎了心”的事实，也应当为法律所看到。出于对儿童利益最大原则的坚持，对未成年子女长期抚养的事实理应成为亲子关系确认的考量因素。可能的难题在于，多长时间的抚养才足够？这可与孕母的失权期限结合考量，保障不出现责任真空；同时，为了防止意愿父母事后因为缺乏与子女间的基因联系而作出对子女不利的行为，相关部门应当积极实施对此类父母的监督。
3. 限制意愿父母放弃责任
但随着保护未成年子女利益理念的发展，各国的亲子关系否认制度都逐渐从侧重追求血缘真实向一定程度上维护身份的安定发展。如规定父亲身份的撤销只能在较短的撤销期间行使，以使亲子关系不至于长期处于不稳定状态。
代孕语境下，真实血缘联系本身已不是意愿父母所首要追求的，那么，基于儿童利益的考量，社会关系的稳定更应得到更有力的维护。目前，法律虽未明确意愿父母不得行使亲子关系否定的权利，但从诚实信用的普遍正义观来说，意愿父母一旦不可逆地主导、推动了子女出生，无论其以何种方式获得亲子关系，其都不得轻易主张撤销。
第17期
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来源丨上海市高级人民法院、
上海市第二中级人民法院
高院供稿部门：研究室
案例撰写人：熊燕
责任编辑 | 邱悦、牛晨光
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