私募到底能否投非标？最新案例、监管思路及法律风险分析

原创声明 | 本文作者金融监管研究院研究院研究员许继璋(xujizhang2013)、创始人孙海波（微信ID:bankkaw)，更多私募基金问题，欢迎添加微信交流探讨；欢迎个人转发，谢绝媒体、网站和其他公众号转载。

据21世纪经济报道11月4日的报道，监管层或禁止私募投资非标，那么目前非标私募产品能否在协会备案呢？本文结合私募备案的情况，对私募非标的监管思路以及法律风险进行了梳理和分析。

一目前非标私募产品的备案情况

据 Wind资讯及21世纪经济报道11月4日的报道，接近监管层人士透露，在拟修订的私募基金监管文件中，监管层或正在考虑暂停私募基金的非标债权投资业务，包括投资非标准化债权、发放委托贷款或提供担保、从事无限责任投资、向私募管理人及其关联方出资等活动有可能在新的私募监管框架内，有可能被监管层考虑设置为禁止项。

该传闻出来之后，有很多人向我们咨询该消息的真实性以及目前投资于非标的私募基金能否备案的问题。我们认为，该消息的真实性有待确认，但其符合监管层的监管思路。

那现在投资于非标的私募基金到底是个什么情况呢，能否在基金业协会备案？

根据业内人士最新的反馈，目前非标产品能够在协会备案，但是存在一定的困难，而且中基协对私募产品的备案反馈施行一单一议，没有具体的标准。

据金融监管研究院初步统计，2016年11月17日至11月23日，在基金业协会备案的各类私募产品共有634只，其中投资领域含非标准化债权的私募产品共有49只，占总备案产品数的7.73%。

从投资领域来看，这49只投资非标的私募产品可以分为两大类，一类以非标为主要或者唯一的投资领域，另一类产品的投资领域则比较宽泛，非标仅是其中的一个投资方向。

从非标的具体类型来看，主要包括：委托贷款、应收账款（收益权）、借款（债权）等三大类，其中以委托贷款和应收账款类投资为主。

从基金类型上来看，大部分产品的备案类型为“其他投资基金”，有少部分的为“股权投资基金”，以及一个证券公司及其子公司的资产管理计划。

近七日私募投非标的具体情况如下表所示：

编号	基金名称	基金类型	主要投资领域	备案时间
1	方元裕金稳健1号私募基金（六期）	其他投资基金	应收账款收益权	11.23
2	方元裕金稳健1号私募基金（五期）	其他投资基金	应收账款收益权	11.23
3	方元裕金稳健1号私募基金（四期）	其他投资基金	应收账款收益权	11.23
4	和瑾稳赢6号保盈2期私募投资基金	其他投资基金	应收账款收益权	11.23
5	陆泓资产-优选1号私募基金	其他投资基金	信托收益权+股权收益权+信托贷款等	11.23
6	财富嘉易日升消费金融私募基金	其他投资基金	应收账款收益权	11.23
7	金邦财富3号私募股权基金	股权投资基金	股权或债权	11.23
8	绿城盘玉1号专项私募基金	其他投资基金	商业银行不良资产收益权	11.23
9	前海华睿创新投资基金十四期	证券投资基金	委托贷款+股权投资等	11.23
10	好期瑞金8号启东市政私募投资基金	其他投资基金	应收账款	11.23
11	信银海丝晨曦壹号契约型股权投资基金	其他投资基金	股权+股东借款、委托贷款	11.23
12	熠信环保专项私募基金1号	其他投资基金	委托贷款	11.23
13	华禹绿色产业1号私募投资基金	其他投资基金	债券+委托贷款+信托贷款等	11.23
14	中银京津冀协同发展（天津）投资中心（有限合伙）	其他投资基金	委托贷款+上市公司股权	11.23
15	亿舟资产-龙腾2号私募投资基金	其他投资基金	应收账款	11.23
16	钜洲恒大山水城专项私募基金二期	其他投资基金	委托贷款	11.22
17	上海五牛陵福投资中心（有限合伙）	其他投资基金	委托贷款	11.22
18	中吉金投-财富管理23号私募投资基金	其他投资基金	债权收益权+委托贷款等	11.22
19	道真自治县扶贫发展基金管理中心（有限合伙）	其他投资基金	股权投资+债权投资	11.22
20	金色木棉-深圳英郡年华私募投资基金二期	其他投资基金	委托贷款	11.22
21	海石季度丰-五牛晔福私募投资基金	其他投资基金	债券+委托贷款等	11.22
22	韬映臻贰私募投资基金	其他投资基金	应收账款+委托贷款	11.22
23	上海五牛尊晗投资中心（有限合伙）	其他投资基金	委托贷款	11.21
24	兴银投资-兴鲁1号结构化契约型私募投资基金	其他投资基金	股权+委托贷款	11.21
25	景鹄浙商增利2号私募投资基金	股权投资基金	股权+委托贷款	11.21
26	北京新亦庄核心配套发展私募投资基金	其他投资基金	委托贷款	11.21
27	乾诚4号私募投资基金	其他投资基金	委托贷款	11.21
28	大唐唐诺会昌4号私募投资基金	其他投资基金	各类资管产品+委托贷款	11.21
29	新富深圳西城丰和家园并购增值私募基金	其他投资基金	委托贷款	11.21
30	正隆财富-财富六号私募投资基金	其他投资基金	信贷资产+信托贷款+委托贷款+委托债权等	11.21
31	宇艾供应链二期专项私募基金	其他投资基金	应收账款	11.21
32	华侨·中国新型城镇化基金伍号	其他投资基金	应收账款收益权	11.21
33	德合德越一号私募投资基金	其他投资基金	应收账款	11.21
34	方元裕金稳健1号私募基金（二期）	其他投资基金	应收账款收益权	11.21
35	天玑众赢贰号商业保理私募投资基金	其他投资基金	应收账款收益权	11.21
36	金地二号契约型基金	其他投资基金	股权+股东借款	11.21
37	郑州地产集团新型城镇化发展私募投资基金	股权投资基金	股权+债权	11.21
38	武汉淳信投资管理有限公司-天宇1号私募基金	其他投资基金	债权、收益权、企业贷款	11.21
39	兴业资管·优睿1号契约型私募投资基金	其他投资基金	现金管理类+收益类产品：含债权。	11.21
40	金色木棉-供应链金融私募投资基金二期	其他投资基金	债券收益权	11.21
41	钢柏项目私募投资基金	其他投资基金	债权收益权	11.21
42	英荟伍号地产投资基金	股权投资基金	股权+债权	11.21
43	德邦证券德银定向资产管理计划	证券公司及其子公司的资产管理计划	含债权投资计划等。	11.21
44	鼎力聚鑫32号私募基金（焦作万方）	其他投资基金	委托贷款	11.18
45	建木-瑞福1号私募投资基金	其他投资基金	应收账款、商业承兑汇票收益权	11.18
46	鼎泰贰号商业保理私募投资基金	其他投资基金	保理资产收益权	11.18
47	保理创益基金17期	其他投资基金	应收账款收益权	11.18
48	同行十二号私募基金	其他投资基金	收益权权益产品和定向债权类投资产品	11.17
49	思嘉山鹰3号新兴产业并购私募基金1期	股权投资基金	股权+债权等	11.17
数据来源：中国证券投资基金业协会，金融监管研究院整理

二私募投非标的监管思路梳理

虽然目前非标能在基金业协会备案，但这并不意味着监管层今后出台该类措施的可能性，而且此类限制符合证监会的总体监管思路，也符合目前对房地产和地方政府融资平台的监管思路。

从具体投资方向看，私募基金非标投资标的多数为银行理财或自营无法投资的标的，其中尤以房地产和地方政府融资为最主要的两个领域。

当前新一轮房地产行业政策调控，除严格个人信贷外，另一个思路就是规范房地产企业拿地和开发融资。包括严控理财资金进入房地产领域，严禁放企任何形式借款进行拿地。

地方政府的融资其实从43号之后的总体思路就是走PPP和地方政府债，并致力于债务置换。显然私募基金参与地方政府或平台融资属于高息负债不符合财政部的总体部署。

其实，从业务专长来讲，私募投资基金投资非标并不是其自身专业范围，而且最终融资多数仍然走银行委贷、金融资产交易中心挂牌、回购等形式，如果单一非标容易形成通道，帮银行或其他金融机构出表；

或者对于集合类募集行为，容易形成非标资金池，形成期限错配、预期收益率也容易酿成变相的集资活动。尤其是对资金池类监管，也是目前监管严格禁止的范畴，尤其是私募资金池更容易酝酿群体事件。对于非标且存在期限错配的资产管理，目前银监会和证监会都趋紧。

监管层早就体现了禁止债权类私募基金的监管思路：

1、2013年，国务院：禁止私募股权投资基金开展债权类融资业务

2013年国务院颁布《关于加强影子银行业务有关问题的通知》（国办发[2013]107号）： (八)规范发展私募投资基金业务。要按照不同类型投资基金的本质属性，规范业务定位，严禁私募股权投资基金开展债权类融资业务。

值得注意的是，虽然该法规可以从互联网中检索到，但国务院并未正式向外公布该文件。实际上，该部分内容也未严格的执行。

2、2016年8月，基金业协会会议：限制通道业务和非标融资业务

20116年8月，基金业协会在会议指出，要依据资管业务定位，分类处理现有业务：

1.禁止产品刚性兑付和结构化配资业务，禁止资金池；

2.限制通道业务和非标融资业务；

3.加大对投资顾问产品和结构化产品的规范力度；

4.鼓励有能力的机构拓展主动投资管理类业务；

3、2016年9月，基金业协会对私募基金重分类，删除债权类

中国基金业协会于2016年9月8日在官网发布《关于资产管理业务综合报送平台上线运行相关安排的说明》，并正式上线运行“资产管理业务综合报送平台”，根据该系统发布的《有关私募投资基金“业务类型/基金类型”和“产品类型”的说明》，基金业协会对私募基金的分类做了重大调整。

在新的分类中，基金业协会删除了原私募基金登记备案系统中“其他投资基金”类型下的“债权基金（非标债权、委托贷款）”。

三私募投非标的法律风险分析

另外从法律角度而言，私募基金从事非标准化债权业务并不符合我国法律法规的规定，该类业务存在一定的违法违规风险。

在讨论私募基金非标业务的法律风险之前，首先得明确什么是非标？目前银监会和证监会对非标的定义不想同，总体而言，银监会的定义更详细。

2013年3月底银监会发布《关于规范商业银行理财业务投资运作有关问题的通知》（银监办发[2013]8号），首次正式引入“非标债权”的概念。其主要区别在于是否在银行间市场及证券交易所市场交易，非标债权包括但不限于信贷资产、信托贷款、委托债权、承兑汇票、信用证、应收账款、各类受（收）益权、带回购条款的股权性融资等。后续2016年1月份启用的最新的中债登等级系统中，将非标定义扩展为券商两融收益权和受益凭证，还有包括私募债权、其他非标资产如保理、融资租赁等。

证监会对“非标”并没有严谨文件定义，但从监管实践来看，是按照场内场外进行划分“非标”。

更多关会非标的内容，可参考我们之前发布的文章。

目前我国对私募基金管理人实施备案管理，其并非持牌的金融机构，另外私募基金的业务边界也不明确，其从事非标债权业务并没有明确的法律依据。而且我国属于金融高度管制的国家，对吸收存款和贷款类等金融业务实施金融准入制度，这导致私募基金的非标业务与需要获得金融许可的业务边界模糊，私募基金管理人从事非标业务时存在触犯口袋罪“非法经营罪”的法律风险。这主要体现一下两大方面：

1、债权类业务的法律风险

私募基金的组织形式分为契约型、合伙型和公司型，其中公司型的比较少见，以合伙型为主。合伙型私募基金可以通过委托贷款的形式直接从事借贷业务，这一种形式借“银行通道“的形式被认可，但若合伙型基金直接对外放款，且能构成以借贷业务为主业、以利息收入为主要利润来源时，则不再属于合法的民间借贷饭后，有可能被司法机关认为为构成经营贷款业务。目前我国仅有商业银行和信托等两类持牌金融机构可以合法的发放贷款，私募基金从事该类业务若严重到一定程度，私募基金及其主要负责人存在被以“非法经营罪”追究刑事责任的风险。

另外，对于直接借贷的变种，诸如债权转让，债权收益权转让，委托债权投资等，其本质上也是借贷类业务，也存在同样的法律风险。

2、票据贴现类业务的法律风险

在非标类业务中，有些资金从事应收账款和保理资产的投资，具体方式包括收益权转让及回购，票据贴现等。但根据《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法（2011修订）》的规定，经营票据贴现业务被界定为从事金融业务活动，依法应获得金融许可。因此，在未获得金融许可的前提下经营票据业务存在一定的法律风险。

根据《中国银行业监督管理委员会政策法规部关于对李某等人倒卖银行承兑汇票行为性质认定意见的函》以及《公安部经济犯罪侦查局关于对倒卖银行承兑汇票行为性质认定意见的批复》的规定，目前实践中对于违法经营票据贴现业务，会被认定为“非法从事资金支付结算业务”，进而可能被认定为非法经营罪。