“投贷联动”需要突破怎样的法律障碍

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“投贷联动”本身不是资本市场的常用术语，也没有严格的法律定义，甚至连起码的共识都没有。在中国投融资市场和金融监管的语境中，“投贷联动”大概是指商业银行和风险投资机构达成战略合作，在风险投资机构对企业已进行评估和投资的基础上，商业银行以“股权+债权”的模式对企业进行投资，形成股权投资和银行信贷之间的联动融资模式。

“投贷联动”模式在中国的提出，有着特殊的背景和意义。一方面，中国的金融市场发展已经日渐成熟，证券、信托、基金、私募股权、风险投资、保险、融资租赁等各类金融业态彼此交织、相互渗透，界线日益模糊，金融混业冲动明显，金融监管也越来越力不从心；另一方面，银行业面临越来越大的挑战，传统的盈利模式走到了难以突破的瓶颈。虽然监管机构一直鼓励多种形式的“普惠金融”，但中小企业面临融资难、融资贵的问题并没有得到缓解。“投贷联动”模式是银行业新常态下的实现需要与业务创新，也是对金融监管模式的大胆尝试。

从目前披露的各渠道信息来看，对“投贷联动”的期望模式是：商业银行成立独立子公司对目标公司进行股权投资，同时商业银行对目标公司进行债权投资，以“股权+债权”形式共同向目标公司融资。

在“投贷联动”模式中，商业银行期望的是获得被投资公司股权增值带来的溢价收益，而不仅仅是贷款融资的利息，否则“投贷联动”模式与一般性的商业银行毫无区别，失去了存在的意义和价值。

基于以上假设，“投贷联动”模式在中国法律下需要突破哪些法律障碍：

一、《商业银行法》第43条                             

《商业银行法》第43条规定：“商业银行在中华人民共和国境内不得从事信托投资和证券经营业务，不得向非自用不动产投资或者向非银行金融机构和企业投资，但国家另有规定的除外”。同时，《合同法》第52条规定“违反法律、行政法规的强制性规定”的合同无效。

《商业银行法》第43条使得商业银行自身直接介入目标公司的股权投资不可能；同时，也不允许商业银行成立股权投资公司。

《商业银行法》是全国人民代表大会常务委员会通过的“法律”，任何违反《商业银行法》第43条的商业银行投融资行为都自始当然地归于无效。根据《立法法》，任何国务院、金融监管机构制定的行政法规、部分规章、规范性文件等，效力都低于《商业银行法》。

除非由全国人民代表大会常委会对《商业银行法》第43条进行修改，否则“投贷联动”并没有合法的法律依据。

二、《公司法》第52条和《民法通则》第58条                             

目前已经有一些商业银行试图饶过《商业银行法》第43条的规定，以所谓“认股权+第三方代持”的方式为目标公司提供融资，即：商业银行与PE建立战略合作关系，由商业银行为目标公司提供贷款，同时通过协议安排获得目标企业1%-2%的股权认股权，该认股权由与银行合作的创投公司持有，待企业上市或创投公司成功退出后，由银行与创投公司按照约定的比例以财务顾问费的方式分享企业股权溢价收益。

这类做法实质上是“名债实股”，在形式上试图规避《商业银行法》和《合同法》，而实质上违反了《合同法》第52条规定“违反法律、行政法规的强制性规定”和《民法通则》第58条第1款第7项“以合法形式掩盖非法目的的民事行为无效”的规定。这些形式上的变通，实际上是一种对法律之间冲突的无奈折中，虽然在法律上存在冲突，但却是不得已而为之的妥协。

三、《公司法》公司治理瑕疵                             

“投贷联动”模式下，商业银行子公司虽然是目标公司的股东，但普遍只是作为财务投资者存在，不谋求长期投资、不追求控股股东地位。

这样的安排使得商业银行子公司仅能够实现《公司法》上的小股东权利，即：商业银行子公司虽然可以提名董事会成员，参加股东会，参与被投资目标公司的日常经常管理，但并没有一锤定音的控制权。商业银行子公司虽然可以根据公司章程对被目标公司的运营状况、财务健康进行监控和评估，但没有决定性的话语权。

这样的公司治理瑕疵在于，商业银行及其子公司共同以债权和股权对目标公司进行的融资，但实际上并没有获得对公司的绝对控制权。即使日后商业银行对目标公司的运营不满意，除了根据融资条款要求目标公司提前归还贷款和股权转让退出之外，实际上商业银行和其子公司对目标公司及其管理层都没有更好的制约方法。

成立于1983年的硅谷银行，注册资本只有500万美元，在最初运作的十年间名不见经传，二十世纪90年代初独辟蹊径开创了投贷联动模式，由传统银行成功转型为为科技创业企业提供金融服务的榜样。虽然硅谷银行在美国取得了巨大的成功，但我们应该清醒地认识到硅谷银行模式即使在美国也是非常小众的市场，并不是金融业的主流。即使经过多年的高回报率滚动发展，截至2015年第4季度，硅谷银行的总资产也不过450亿美元，在美国超过3000银行之中也仍然是一家小规模的银行。[1]

在当前的中国银行业法规框架之下，“投贷联动”模式面临着现实的法律障碍，而这些法律障碍直接影响着中国金融业“分业经营、分业监管”的存续和“投贷联动”的执行效果。“投贷联动”模式可以走多远，从根本上说，取决于立法机构和金融监管部门对金融监管模式改造的的决心有多大。

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[1] http://www.financialnews.com.cn/llqy/201601/t20160104_90178.html

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