波斯纳 | 法官应恪守法律还是遵循常识【斑斓·对话】

【编者按】网络杂志Slate每月刊登一期司法主题的对话。对话者人是两位杰出法官：前第七巡回上诉法院法官理查德·波斯纳和纽约南区法院资深法官杰德·雷科夫。主持人则是前检察官、畅销书作家乔尔·科恩。最近一期对话主题为法律实用主义及法官如何“明判”。现邀请廖钰法官将对话全文译出，以飨各位读者。

译 者 | 廖钰（北京市海淀区人民法院法官）

乔尔·科恩：您辞去法官职务时，曾提到在判案中会寻求“最合理的解决方案”。这非常好，当然，当您找到该方案时，提到会“询问是否有最高法院的权威先例或是法官必须遵守的法律会阻碍该方案的适用”。如果并没有障碍（通常情况下并非没有阻碍——只是通阻碍都被想方设法规避掉了），我就会说，不错——让我们遵循依靠常识的解决之道吧。”

如今，无论是您把这称之为法律实用主义学派或者是其他什么非学理的名字，在我看来，这都是某种程度的倒退。它允许法官先决定自己需要怎样的案件结果，然后再去检索法律，看看是否可以加以操控利用、达到自己想要的效果。

您称之为“实用主义”，但正是这一过程中“想方设法”的因素，引起了许多人、包括我在内的关切。如果我是诉讼当事人或是代理人，向您提出的诉求有法律依据、但可能无可同情，我也许会担心像您这样英明的法官，当然也可能包括不那么英明的法官，可能会规避现行法律处理案件。

理查德·波斯纳：杰德，我们说“实用主义”主要指重点关注结果。在法官的权力范围内，每个人所说的两种替代解决的后果是什么？你说我希望“法官首先决定自己需要怎样的案件结果，其次才去检索法律，看看是否可以加以操控利用、达到自己想要的效果。”这是不对的。

这其中的“首先”就是含混不清的——你说的好像法官在庭审前就决定案件结果这有多合理一样。其次，说“操控”也是错误的。为了寻求实用主义结果，法官会检索是否存在相反的官方规定、法律原理和规则。这一寻找答案的过程，并没有蓄意操控的因素。为了围绕既有法律寻找解决之道，法官可以检索可能与手边案件并不直接关联的既有法律，尽管也有当事人会说那些法律是相关的。

所以，谁是伟大的法官，谁不是实用主义者？霍姆斯大法官是实用主义者。汉德、卡多佐、杰克逊、弗兰德利、特雷纳、科辛斯基、威金森——我还可以列举出许多人。但你能告诉我谁是你崇拜的非实用主义大法官？最高法院的现任大法官们？

科 恩：雷科夫法官，关于如何像一个法律实用主义者一样决定案件，波斯纳法官有自己的一套方法。显然，相对于波斯纳这样的上诉法官而言，作为初审法官您的限制可能更多。除此之外，您是否先会寻找一个对案件的合理处理方法，然后再决定法律是否允许这样做？

杰德·雷科夫：作为初审法官，联邦地区法院的法官对他们的实用主义方法倍感自豪。有个老笑话充分说明了这点——三名联邦法官——一名最高法院大法官、一名上诉法院法官和一名地区法院法官一块儿去打猎，他们只能打鸭子。

第一群鸟飞过。最高法院大法官举起枪摆出射击的架势，随即又放下。“我不能肯定在宪法原义下这群鸟能不能称为鸭子”，他说，“开枪前我得查查《联邦党人文集》”。

随后，飞来第二群鸟。上诉法院的法官举起枪，同样，又放下了。她说：“尽管在我看来那些鸟像是鸭子，我还是不确定我能不能打下它们，我得先问问其他两位合议庭成员的意见。”

最后，第三群鸟飞过，地区法院的法官举起枪，“砰”一声打下一只鸟。当他跑去找那只死鸟时，他没准儿在喃喃自语，“真希望是只鸭子。”

正如这笑话所示，初审法官没有那么多时间和精力，去对每一个案件中的每一个问题投入理论上应有的百分百关注。大量在审案件要求初审法官们保持审判速度，这通常需要他们在有机会搜寻到法律上的精准处理之前，对案件的潜在争议达成一个初步“常识性”解决方案。

但是，在我的经验里，这种态度存在两个危险，需要我们加以注意和避免。其一，就是在预判时存有偏见，法官会说“哦对，这就是我以前遇见过的那些‘x’类案件”。相当大比例看似可以适用既往常规模式的案件证明，经过合理调查，许多案件事实上并不适用传统模式。所以，法官必须严格自律，避免在听取充分举证和辩论前，匆忙断言案件的实质。

其二，与上一点有些相关，就是不认真听当事人的陈述。与欧洲大陆法系不同，英美法系司法制度非常倚赖于当事人将相关案情和法律呈现给法官。假如法官对当事人的陈述和举证漫不经心，很可能他就会遗漏案件的实质要点。

虽然说了这么多，但我认为，在更多案件中，不是双方都有什么要说的，也不是一个聪明法官就会因此试图形成一个可能有别与任何一方所暗示的结果。但是，如果法官正在考虑一个新颖的结果，那么在我看来，他应该先告诉各方他在想什么，这样当事人可以提出异议，如果他们愿意，还可告知法官是否超出法律许可的范围。

通过在裁判前向各方提出拟议的解决方案，法官既可以保障当事人获得庭审的正当程序权利，同时，如果他们同意，则可以避免进一步诉讼。

举个例子，法官经常被请求迅速下达初步禁令，要求当事人一方采取某些行动或不采取某些行动，以防止无法弥补的伤害。但法官在听取双方的意见后，可能觉得最实际的解决办法，就是要求各方当事人对这些诉求采取不同的行动。要鼓励法官的这种“创造力”，不要打击他们。只是在作出最后决定之前，他必须听取双方的意见。

波斯纳：我已不再是法官，今年9月2日就退休了。对于雷科夫法官所说的，我想补充如下：自1981年12月开始法官生涯的一、两个月起，我就开始偶尔从事民事和刑事的第一审工作（尽管只有两件刑事案件，因为我们法院的刑事案件不多）。

多年以来，我就没有觉得担任初审法官和上诉法官有什么显著不同：我筛选陪审员（我大多数案件都是陪审员案件），给予陪审团指示（通常是我个人的指示而非制式的指示，因为那些是法律专业问题），对异议进行裁决（如果是书面异议，我会在庭审开始前全部裁决完），允许陪审员提问，作出判决（我审理的两起刑事案件均做了有罪判决，其中一个判了象征性刑罚，因为我不认为政府应该起诉被告人）。我想是这样，我喜欢初审，但我并没有感觉到初审和上诉审有什么明显差异。

科 恩：波斯纳法官，当然，当事人（和对案件或特定话题有特别兴趣的、一定程度上的公众或一些小团体）可能会希望案件会有合理的结果。就先预判结果（在审理后）再检索是否有阻却结果形成的法律这一方法，我发现的问题是：对于我们三个人来说合理的处理，对于主审法官并非如此。

他（她）特有的“合理”的处理，可能受到您称之为“先验”因素的影响——个人特有的背景和信仰——而这些可能对于我们是不利的。您的书中曾特别列举了一些初审法官甚至大法官。“使用你更习惯的做法”，这给予一些法官过多的自由裁量权，而收效甚差，这不是有显著的风险么？

波斯纳：但你也别无选择，对不？

科 恩：在我看来，这就是真正的问题了。法律体系和法律制度最大价值和特点就是可预期性。诉讼各方当事人都需要现实评估案件的潜在结果。法官决定案件的传统方式——以及在很大程度上可遇见的结果——符合那些对评估案件结果大有信心的当事人的预期。的确如您所说，我别无选择。然而，您不会担心，当他们可以先行进行“合理”的选择时，那些对“什么是合理”判断力不足的法官很可能偏离法律本来的预期。

波斯纳：你说“诉讼各方当事人都需要现实评估案件的潜在结果。法官决定案件的传统方式——以及在很大程度上可遇见的结果——符合那些对评估案件结果大有信心的当事人的预期。”这点我不同意。如果诉讼的双方都能现实地评估案件的潜在结果，或者法官裁判的案件具有很大的可预测性，那双方和解就可以了，用不着法院裁决。

科 恩：雷科夫法官，我能理解您关于初审法院法官的说法：有时候，法官们需要迅速、务实地作出裁决。纳粹团体要在斯科基举行种族主义游行时，斯科基当局向法院申请了一项立即生效的禁止纳粹团体游行的禁令；飓风的威胁将扰乱投票日；一位民事诉讼当事人申请总统出庭作证。上述情形都需要立即作出可执行的裁决。

但是，大多数律师不认为这是上诉法官经常遇见的情况——上诉法官经常有更多时间思考案件。您也曾经是上诉法官，您是否曾经为初审法官的“合理”判断并不是您认为的“合理”而困扰？

雷科夫：这样说有可能会有点迂腐（这是法官乐于自我标榜的形象），乔尔，你的问题的大部分答案，是关于什么是所谓的“审查标准”。初审法官的许多裁决，只有在涉及“明确的错误”“滥用自由裁量权”或存在其他宽松标准允许初审法官（和陪审团）在似是而非的选择中有很大的回旋余地时，才可能在上诉时被推翻。

但是，一些较低级别的法院裁决需要进行“重新”审查，这意味着上诉法院将自行决定、完全推翻初审法院的裁决。“重新”审查大部分都限于“纯粹的法律问题”。例如，确定法规中的某些词语的具体含义。在某种程度上，这是波斯纳法官上面描述的方式的制度性体现，就如他亲自处理案件的方式一样。初审法官对他之前的案件进行了务实的处理，只有在某些“权威的裁决，原则或规则”另有要求的情况下，上诉法院才会推翻原审裁判。

在我看来，这种权力的分配是有道理的。这一分配的结果是，作为上诉审法官，只要裁判结果不是于法无据或是显失公平，我尽量不去“二次猜测”初审法官的意图，就像不去预判什么是“合理的”的一样。

在这方面，我可能比波斯纳法官更加宽宥初审法官的特权。但值得注意的是，与美国（或者更普遍的“英美法系”）相比，许多国家的法律制度使上诉法院有更大权力来推翻初审法院的事实调查结果和自由裁量权。 

具有讽刺意味的是，这可能会使这些其他法律制度比美国制度更“不可预见”。因为在美国体系中，初审法官的裁决， 10次有9次以上会是最终结果，而在其他许多国家，这可能只是诉讼的开始。

对话结束前，我想表达我个人的遗憾：波斯纳法官的退休，在相当长一段时间内，将是司法系统内部法律合理发展的巨大损失。当然，我推测，从今以后，波斯纳法官将开始在法院之外，继续推动法律发展。

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