没有受害者的犯罪

文丨张是之

今天继续聊下张明楷教授的刑法学 100 讲。

当然在这方面我并不专业，只能算是学习笔记，分享一下我的思考角度。

在第 1 讲中，张教授介绍了一个法学术语「法益」，简单理解就是，法律所保护的利益。

这个法益，和我们平时所理解的利益、权利还不太一样。

很显然，法律所保护的利益，这短短的一句话背后藏着非常多的内容。

法律为谁服务、保护谁的利益、保护的目的是什么，刑法学的考量角度，跟经济学的角度完全不同。

比如，在解释法益保护和人权保障之间的对立与协调时，张教授举了一个贩卖淫秽U盘的假想案例。

他说，假如一个人贩卖存储有淫秽电影的U盘，卖给了 1000 个人。

而这明显的构成了贩卖淫秽物品罪，需要对相关人员处以刑罚。

但问题是，该判罚这一个卖盘的人呢，还是连买盘的人一起都判罚？

从常理角度来说，一个巴掌拍不响，没有买的人买，那卖的人也卖不出去对不对？

如果要处罚，从逻辑上来讲，卖小电影的和买来看小电影的都应该抓起来。

但是刑法学的角度并不这样看，刑法学的角度在考虑平衡、效率，或者说投入产出比 ROI。

如果处罚较少人和处罚较多人，从保护法益效果的角度看，没有明显的区别，那就应该当然只能处罚较少的人。

比如在张明楷教授的案例中，他认为：

只处罚贩卖淫秽物品的这一个人，和同时处罚贩卖者及 1000 名购买者，这两种处罚方案在法益保护效果上，不会有明显的区别。尽管处罚 1000 名购买者或许能取得一点点法益保护的效果，但这种做法却制造了 1000 名犯罪者，严重限制了国民的行动自由，可以说得不偿失。

所以张教授的刑法学结论就是，根据比例原则，我们不应当处罚这 1000 个购买者。

细心的朋友肯定发现了，在这个贩卖淫秽U盘的案例中有个明显的逻辑漏洞。

那就是，如果买卖淫秽U盘的行为，不是一个强迫行为，而是一个基于自由的交易，那其实这个交易过程，既没有侵犯双方的权利，也没有伤害他人。

那么这个交易过程到底侵犯了谁的权利、伤害了谁呢？如果找不到这个被侵犯人，那为什么要禁止这样的行为？禁止这样的行为，保护的是什么样的法益？

所以我们说，刑法学上的法益，和我们从经济学角度所理解的权利、利益，不是一回事。

于是他们对法益进行了分类，比如二分法可以分为公益和私益，三分法的话可以分为国家的法益、社会的法益和个人的法益。

买卖淫秽U盘的行为，如果找不到对个人法益的侵害，那一定在国家法益和社会法益中找到。

至此，如果熟悉自然权利，对方法论的个人主义也有所了解的话，大概就能明白问题出在哪里了。

当然，刑法学的研究者们并不是没有注意到这个问题，他们把这个问题叫作「无被害人犯罪」。

没有被害人，但就是有罪。这种现象在文明未开化的古代非常常见，主要是出于宗教或者伦理上的原因。

比如无论是欧洲还是中国，或者今天某些国家，即便是双方自愿的通奸行为，也要受到统治者的严惩。

再比如婚前性行为、同性恋、色情文学、赌博、高利贷等等，还有曾经被美国宪法定为犯罪的酗酒行为。

以上这些，在有些国家已经不再是犯罪，而在有些国家仍然会面临非常重的处罚，因通奸被处死的新闻还是会偶尔见到。

无被害人犯罪的概念，在刑法学理论界也存在着比较大的争议，主要有以下几种观点：

1、法益侵害说。代表人物日本大谷实教授，他从犯罪的本质——法益侵害出发，明确了无被害人犯罪的内涵，认为无被害人犯罪是指不对法益产生侵害或危险的犯罪。换句话说，无被害人犯罪是专为保护那些法益不明确的社会关系而设立的犯罪。

2、自愿行为说。代表人物美国学者埃德温·舒尔，他于 1965 年首次提出了无被害人犯罪的概念。舒尔认为：「某些罪行是被害人和犯罪人双方同意并且自愿交换的行为，如卖淫者与嫖娼者之间。」 这些行为的「被害人」并不认为自己是被害人，相反他们认为双方是在平等基础上进行的利益自愿交换者，甚至都是交易的受益者，不存在谁是被害人的问题。

3、伦理保护说。这种观点认为，无被害人犯罪是指为保护基督教等宗教伦理、乃至道德观而设立的犯罪，如同性恋问题。

4、无直接被害人说（即社会被害说）。这种观点认为，无被害人犯罪并非真的没有被害人，只是这些犯罪没有直接被害人或被害人不明显，大体上可以说是侵害了社会的法益。

不知道你看完刑法学界的争论是什么感觉，反正给我的感觉就是，想要给一个无被害人的行为定罪，总是能找到的。

但想要给已经被定罪的行为非罪化，恐怕就非常困难。

美国历史上，把喝酒定罪了，后来在付出了巨大的代价之后，好不容易才又把这项罪名去掉。

新中国历史上，自古有之低买高卖的倒爷行为，我们把它定为投机倒把罪，后来成为改革开放、市场发展的绊脚石，又好不容易才从刑法中去掉。

有些古老的罪名不再是犯罪，但那些老的倒是去掉了，新的罪名又冒出来。

比如环保、动保，不小心捉到个野味，吃了或者卖了都很危险。现在就更危险了。

就在前几年，有人掏个鸟窝被判刑 10 年半。（详情参阅今天两篇延伸阅读）

这样的案例有不少，我们还真不知道鸟窝案的受害人在哪里，到底伤害了什么样的法益。

人类文明整体在进步，但我们不得不承认，这个文明偶尔也是偶尔会开小差、会倒退的。

所以每当看到有些人动不动建议这个要入刑，那个要入刑，我真是建议他们应该深刻地理解一下李斯特那句名言：

刑法既是善良人的大宪章，也是犯罪人的大宪章。

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题图：Claude Monet，The Bridge

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延伸阅读：

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