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文章于 2020年9月12日 被检测为删除。
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文丨张是之 1 疫情扩散，各个国家都坐不住了，感觉好像不做点傻事就是不作为，就很对不起自己的国民，于是限价的限价、截胡的截胡。 德国扣押其他国家的口罩，美国等各个老牌资本主义国家都在出台政策，严厉打击囤积居奇、禁止哄抬物价。 这些动作看上去还真像是在抄我们的作业，于是很多人就着急过来「打脸」，「你看人家老牌资本主义国家都这么干，我们当初这么干也是没错的吧？」 批评涨价、批评管制，不接地气的书呆子。他们终于从其他国家那里找到了强有力的证据支持。 然而，到底怎样才算是接地气呢？ 我们是应该用各个国家的「实践」来检验理论的正确性，还是应该用正确的理论来指导我们的实践？ To be, or not to be, that’s a question. 这两个方向，该朝哪个方向走，这是个问题。 2 《得到》刚上了一门新课《张明楷·刑法学 100 讲》。张明楷是谁？学法律的肯定都知道。 我这个不是学法律的，都买过他的厚厚的近两百万字的《刑法学》教材。 今天我刚听了他的第 1 讲，刑法的机能：刑法是保护自由，还是限制自由？ 其中介绍了德国刑法学家冯·李斯特的一句名言，「刑法既是善良人的大宪章，也是犯罪人的大宪章。」 我们通常的理解，刑法都是在告诉我们，这不能做，那也不能做。刑法是在限制我们的自由。 但我们往往会忽视其另外一面，也就是保障我们自由的一面，刑法它是用来限制公权力的。 张明楷对李斯特这句话的解读非常精彩： 法无明文规定不为罪，作为一个基本原则存在，才能够限制国家随意使用刑罚权，来保障行为人不受国家权力滥用的侵害，从而保障国民的个人自由和其他利益。 这个讲解非常到位，我不得不做了大段的引用，去掉任何中间部分都有所缺失。 稍微对刑法有所了解的话都会知道，这是一个法理学的基本原则：罪刑法定原则。 这样一个简单的原则，我相信大部分人都能够理解并接受。 甚至在张明楷教授的讲解中，都不需要加入案例，我们就能够理解对某些权力限制的重要性。 如果张教授加入案例的话，都不用什么张三、李四的假想案例，聂树斌案、呼格吉勒图案、张氏叔侄案等等，随便举一个案例，都可以让我们理解李斯特这句话的深刻含义。 但是，这几个案例一讲，张明楷的这个刑法课也就不用在得到继续开下去了。 有些东西可以在大学里讲，却无法在网上公开讲。有些知识只能关起门来传授，没法大面积传播。 3 最高人民法院去年发布了一个《中国法院司法改革白皮书》，其中数据显示，2013 年以来，纠正了重大刑事冤假错案 46 起，涉及 94 人。 其中之一的聂树斌，1995 年，21 岁时被错判冤杀。几经周折，历时 21 年之后的 2016 年 12 月 2 日，才最终沉冤得雪，改判无罪。 无论你有没有关注这个案件，你都可以想象一下，一对年迈的父母，奔波二十多年，为自己儿子洗清冤屈之后，趴在坟上痛哭的画面。 罪刑法定原则，用张明楷的话来说，是一个铁一般的原则。 没错，这话非常正确，但又能怎样呢？ 铁一般的原则，它只对认可这个原则的人才有效。 而对不认可这个原则的人，那就是一句废话。 原则没有错，但错在很多人根本就不相信这个原则。 可以说，罪刑法定原则在现代文明国家是公认的正确。 同样可以说，各个国家都存在着刑讯逼供、屈打成招的典型案例。 并不能说，美国比我们强大和发达，他们违反「罪刑法定」进行刑讯逼供的行为就是对的。 现实中的刑讯逼供、屈打成招，并不足以否定这个原则本身的正确性。 回到我们今天要说的主题。 我们说，抢劫不对，不可以侵犯他人私有财产权。 这也应该成为一条铁则，一条文明的底线。 这应该是很容易能够达成的共识，也写进了我们的宪法。 但事实上呢，我们总能找到为抢劫辩护的理由和借口。 谎言传千遍，成不了真理，但它会影响舆论。 抢劫抢千遍，也改变不了抢劫的事实，不会改变其邪恶的本质。 抢劫不对，但抢的多了，见的多了，很可能就会见怪不怪、习以为常。 搞不好还会有人跑来告诉你，大家都在抢，谁不抢谁傻子。而且还会说，这都是为了你们好，美国政府也是为了美国人民。 我们都看到了，即便是刑法有一条公认的罪刑法定的铁则在那里，但仍然会有冤假错案。 而私有产权不应被侵犯的基本原则，不仅仅受到现实的残酷破坏，同时还在受到不同角度、不同层次的理论夹击和挑战。 的确，现实中我们有很多情况是不得不退让，但理论上，我们不应该有半步的妥协。 理论上我们对这个基本原则退让一小步，那现实中恐怕我们将会失去一大步。 侵犯私有产权的理由，今天可以是新冠病毒，明天就可以是流感病毒，后天就可以是普通感冒。 而实际上呢，现实远比这更残酷，公平、环保、知识产权，甚至是小动物，都可以成为侵犯私人产权的借口。 你往后退一小步，那他们必定会往前迈一大步。 罪刑法定是铁则，而私有产权不被侵犯，更应该成为一条铁则。 罪刑法定原则所提防的，正是我们所有人都应该提高警惕的。 而捍卫私有产权不被侵犯这个原则，就是在捍卫人类文明的底线。 只有真正理解了这个原则，那些企图动摇这个原则的错误行为，压根就不应该成为动摇你信念的理由。 —————— 题图：John Constable，Stonehenge 01
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捍卫文明的底线
刑法除了惩罚犯罪人，还应当保障包括犯罪人在内的公民的人权不受国家刑罚权的不当侵害，这就是刑法的另外一个机能，人权保障机能，或者叫自由保障机能。这也是为什么李斯特会说，刑法是「犯罪人的大宪章」。 你想，在没有成文刑法的时代，只要凭个人或者某些机关的权力，就可以给犯罪人判处任何刑罚，这么做虽然可能更迅速地惩罚犯罪、保护法益，但这样的后果就是，根本没办法防止权力的滥用，就更谈不上有效地保障犯罪人的自由了。 所以，在这个意义上，刑法具有防止司法机关的权力滥用，保障犯罪人自由的机能。你想一想，既然在没有成文刑法的时代也能惩罚犯罪，这反过来就说明，制定成文刑法主要不是为了惩罚犯罪，而是为了防止司法机关在惩罚犯罪方面滥用权力，或者说是为了制约国家刑罚权。 那么，刑法具体怎么制约国家刑罚权呢？实际上，刑法规定一定的行为是犯罪，并且给予相应的刑罚处罚，这就是在限制国家随意发动和利用刑罚权。 一方面，只要行为人的行为不构成犯罪，他就不受刑罚处罚，就没有什么能干涉他的自由。在这个意义上说，就限制了国家对刑罚权的发动，国民的自由就有了保障；另一方面，即便是犯罪人，也只能根据刑法的规定，不能超出刑法规定的范围来进行处罚。这就保障了犯罪人不会受到不恰当的刑罚处罚。 所以，通过刑法的人权保障机能，我们看到了刑法还有保障自由的一面。
2020年03月30日
上一篇：你大爷还是你大爷
延伸阅读：我的刑罚观
另：有个观点跟张明楷不同，明天文章见。
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