正策关注 | 基金爆雷，监管银行该不该承担赔偿责任？
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还记得前不久“阜兴案件”爆发，大量投资者聚集上海银行浦东分行游行示威的情形嘛？
事件起因系上海阜兴实业集团有限公司旗下私募爆仓跑路，涉案金额高达270亿元，其产品大部分由上海银行托管。
对此，中基协网上发布公告，明确表示在私募基金管理人无法正常履行职责的情况下，托管银行要按照《基金法》和基金合同的约定，切实履行共同受托职责，通过召集基金份额持有人会议和保全基金财产等措施，尽最大可能维护投资者权益，并附上了托管银行联系方式。
于是乎，大量血本无归的投资者纷纷聚集至上海银行浦东分行讨要说法。
为此，中银协立即网上发文，力挺托管行，明确表示托管行不应当承担共同受托责任，不承担召开持有人大会等职责。
7月23日晚，一篇来自于中银协首席法律顾问卜祥瑞的采访内容为该项争议画上了暂时的句号，其中的法律分析堪称经典，有理有据，大家有兴趣可以自行查阅。
然而，这头托管银行暂时躲过一劫，另一头监管银行就没那么幸运了。请看下图：
清科凯盛系私募管理人，因为基金产品爆雷，被定为非法吸收公众存款罪，大量投资者血本无归，由此引发了一系列民事诉讼。
根据网上新闻所报道的部分法院判决，对于判决建行越秀支行承担40%的补充赔偿责任，一审法院给出的理由耐人寻味，其并未支持原告认为的银行共同侵权，也没有按照监管协议的约定对清科凯盛的违法行为判决银行直接承担责任，而是以对人员和营业场所管理不到位为由，要求其承担间接的补充责任。
笔者认为，判决承担责任皆应当有法律基础。
《私募投资基金服务业务管理办法（试行）》第二十二条【资金账户安全保障】规定：
基金募集结算资金专用账户包括募集机构开立的募集结算资金归集账户和基金份额登记机构开立的注册登记账户。基金募集结算资金专用账户应当由监督机构负责实施有效监督，监督协议中应当明确监督机构保障投资者资金安全的连带责任条款。其中，监督机构指中国证券登记结算有限责任公司、取得基金销售业务资格的商业银行、证券公司、公募基金管理公司以及协会规定的其他机构。监督机构和服务机构为同一机构的，应当做好内部风险防范。
并且在基金合同中我们也可以看到，建设银行广州东山支行（现为越秀支行）作为监管行，承担合同约定的控制普通合伙人道德风险，保障资金安全之义务。如下图：
故基于合同法规定，如监管银行对监管账户的资金安全未尽安全保障之义务，其应当承担合同责任。
其次，在本案中银行和基金所投资的公司看似有着紧密的联系。
据报道所称，该行与君麟公司有着一笔贷款并已经形成不良资产，经过不断的接触和选择最终确定了由清科凯盛发行私募基金的方式进行处理。原告因此认为这是银行方参与的共同侵权行为，但法院并未支持。
最后，对于银行员工的代销行为，法院没有表示是否构成表见代理，也没有认定是个人行为。而是以银行对人员和营业场所管理不到位为由，要求其承担间接的补充责任这一比较模糊的判定。
当然，具体的内容还得以最终生效的判决为准，让我们拭目以待。
完
Joint-Win
22 November 2018