正策研究 | 「如果你爱我，为何要离开我」：硬核知识点剖析主播解约诉讼
上海正策律师事务所
文化传媒与娱乐法中心主任
在艺人解约纠纷慢慢淡出之际，越来越多的直播平台主播解约纠纷诉讼浮出水面。
以往艺人解约诉讼中关于经纪合同性质、单方解约等研究和司法案例虽同样可以适用于主播解约诉讼，但近来我也发现主播解约诉讼与艺人解约诉讼的不同之处，如法院判决违约金数额较高，基本不判决继续履行、直播行业特点与艺人经纪不完全相同等。
因此，本文将结合近来主播解约诉讼判决，梳理在这类纠纷诉讼中的策略思路，以及对目前签署主播合约给出一些有利于后续诉讼的提示性条款。
本文主要基于裁判文书网收集的21份判决书，同时参考本人参与的主播解约诉讼，尽可能全面总结相关观点。但我也发现，目前对于主播解约诉讼，各地法院的执法尺度非常不一致，如广东法院创新大胆、杭州法院渐渐规范，北京法院步步谨慎，上海法院亦步亦趋。
因此，诉讼策略也应该随着应诉法院不同而有所调整，同时应该特别注重在既有法律框架内强调行业特性，而不能在毫无证据的前提下过分强调平台可得利益损失或主播签约不规范等因素。
下面我就从五个方面详细分析可以采用的诉讼策略。
一、委托关系
与传统的艺人经纪合同相似，主播解约诉讼也可以从合同性质入手。但在主播解约纠纷中，并不全部认定为综合性合同。有认定为委托合同的，有认定为劳动合同的，也有认定为格式合同的，主要因为目前的主播合作协议尚未形成较为统一的范本，各家平台的主播合同各式各样。特别是现在产生纠纷的案件多为早期签署的主播，而在主播行业发展初期，合同都不太完善。
因此必须从所签署合同版本出发，仔细研究合同条款和背后的合同实质。
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案 例我们可以看到杭州法院在同一份合同模板产生的纠纷中，对于是否构成委托关系意见并不一致，不过在最终二审中都认为构成了委托关系。
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思路与策略在这些判决中，法官一般从以下思路进行，同时也是我们可以采取的诉讼策略：
合同名称
有些主播合同直接命名为「特别委托主播协议」、「委托协议」等，本身在合同名称中就已经有委托的意思表述，这种情况下，如果合同没有相反条款的话，被认定为委托合同的可能性比较大。
多种法律关系
有些合同名称是合作协议、主播协议等，就需要从合同条款正文进行解释。这类合同多半会出现委托的字眼，但不多，这种情况从交易的本质、合同上下文解释，对平台方来讲，应该尽量避免变成委托协议，而要往多重法律关系的综合性合同方向靠拢，以避免适用委托人单方解除的法定条款。
有偿委托
即便是无法从合同里得出综合性合同的结论，或者合同已经明确表示是委托合同了，我认为还有一个角度可以借鉴，那就是「有偿委托」与「无偿委托」的区别。虽然委托人有单方解约权，但法律也规定必须赔偿损失，我们可以从有偿性来进行辩解，因为有支付费用，这种单方解约的行为不应该被支持，被委托人是支付费用给委托人的，也即通过支付费用的方式来表述不希望委托人可以随时解约。
无名合同
如果不构成委托合同，那些合同分则没有对应有名合同的情况下，即可以适用合同法总则的约定，享有法定解约权。
非完全信任关系
在主播合作协议中，双方其实并不是完全的信任关系，因为双方当初签约时，相互并不了解，而只是因为平台有资源，主播有人气，才组合在一起。因此，这种合同更加类似于商事合同，但委托合同一般是基于信任关系的，从这条也可以抗辩。
明确约定
当然，无论合同名称或者合同条款如何约定，我们都建议，直接在签订协议过程中即通过加黑明确或个性化定制条款，或者用逐条协商的方式等，避免可能出现的被认定为单一的委托协议、劳动合同等情况。可以表述为：「本合同不构成单一的委托合同或劳动合同，双方对此已充分知晓」。
二、劳动关系
还有一种思路，便是劳动合同，这在早期的主播协议中特别常见。特别是直接用人力资源公司或者劳务公司签署主播合同，很可能被认定为劳动关系。
不过，通过劳动合同来抗辩获得支持的非常少，即便支持，多半在再审阶段也被修正为非劳动关系。
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案 例02
思路与策略要认定劳动关系一般要符合以下四个特征：
① 当事人双方主体资格合法；
② 用人单位各项规章制度适用于劳动者，包括工资报酬、劳动纪律、奖惩规则等；
③ 劳动者接受用人单位管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动，也就是说劳动者为了获取报酬，在用人单位的指挥和监督下从事劳动；
④ 劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。
因此，从这些角度出发，在主播解约诉讼中，我们可以从以下实际情况出发，对案件进行分析整理：
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固定工资
一般主播都会有固定收入，而且也是按月发放。
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没有社保
一般来说，没有社保这一点是比较好的抗辩理由，但也有平台帮主播交社保，因为很多地方买房都需要社保记录，所以有时候好心到最后可能变成了对自己不利的证据。如果真的需要帮主播缴纳社保的话，我们建议不要用签约主体帮主播交社保。
不过这一点，也有可能后期无法举证平台的投入损失，因此，不建议给主播缴纳社保。我建议，可以将这部分社保费用计算在收入中发放给主播，让主播自行寻找代缴社保的公司更为稳妥。
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劳务公司代支付费用
这是以往不少平台会做的，为了避税，通过劳务公司进行费用的发放，在这中间要避免主播直接与劳务公司签订主播合同，一般通过平台与劳务公司签约，费用打到劳务公司，劳务公司再打给主播。
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小时计酬
主播和艺人合同不一样的地方就在于，一般有固定的直播时间和时长要求，类似于打卡上班。但为避免认定为劳动关系，一般不建议让主播到公司打卡直播。
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无需到公司
虽然有些公司会在办公场所设置直播间，主播每天都到直播间直播，但大多数头部主播都不会在公司直播，因此，构成劳动关系就比较牵强。
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管理与被管理
不需要接受人事管理和劳动纪律约束，公司的相关员工政策一般也不会约束主播。
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不接受考勤
没有考勤，还有一种就是公司有直播间的，主播来公司直播，这种情况也最好不要有打卡这个环节。
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人身隶属
公司不会对主播有过多的人身约束。
三、格式合同与欺诈和乘人之危
格式合同是在早期的艺人合同纠纷中比较多采用的点，但目前司法实践基本不认为是格式合同，而是采纳了行业特性的观点。不过虽然格式合同比较难以认定，但违约金条款属于格式条款等，还是值得研究的。
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案 例02
思路与策略尽量针对不同的主播适用不一样的合同版本。比如对于头部主播，违约金数额、义务约束等方面与草根主播的合同可以用不同的版本，又或者尽量不要使用「通用条款+主协议」的方式签署，因为这种方式的通用条款很可能被认为是格式条款。
不要一律不可以修改，而是可以在非核心条款上做适当修改，在对方有律师审核的情况下，可以在不影响大原则的情况下适当接受对方的部分要求，并一定记得留存对方修改的版本，用邮件传输合同修改文本等。
类似于保险公司卖保险的思路，现在行业内很多平台公司在与头部主播签约的时候，一般会直接录像，并对相关重要条款进行宣读，主播视频无异议且没有受胁迫确认并签字。对待其他草根主播的批量签约，可以由律师制作相关条款宣讲视频，发送给主播，并在主播阅看后要求其签署已观看并确认的视频，这些都是在后期诉讼中可以使用的证据。
四、是否解约
目前司法实践中，对于主播解约诉讼，基本判决解约，极少数判决继续履行。
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案 例02
思路与策略判决解约其实不是法律推理的结果，而是为了之后执行方便。
与艺人经纪不同，艺人解约中判决解约虽同样难以执行，但至少艺人行业是相对封闭的圈子，品牌方也会顾及司法判决的效力，少用有争议的艺人。但在主播圈，平台间混乱，有些主播解约本来就是下家平台怂恿和兜底违约金的结果。
因此，如果判决继续履行，则根本毫无执行的可能。因此，很多法官虽然以人身性质合同原因，主播已经到其他平台直播等理由判决解约，但其实对相关法理的逻辑自洽并不认同。因此，有时候法官也会要求平台方变更继续履行的诉讼请求为同意解约，在违约金数额上给予更大支持。但这样其实并不利于主播契约精神的培养。
据报道，行业有在试水主播持证上岗制度，我认为这是非常行之有效的方法。
对于拒不执行法院判决的主播，可以吊销其主播证书，而平台不能使用无证主播，只有联合执法，而不是凭借法院一家之力，才有可能解决法院判决无法真正履行从而修改判决的窘境。
五、赔偿数额与考虑因素
除去「嗨氏（本名江海涛）案」全额支持诉请金额外，在这之前，法院对于高额违约金是不支持的，基本都会在诉请金额打折的基础上判决，依据的理由仍然是民法的损失填平原则。
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案 例02
思路与策略在主播解约纠纷诉讼中，最难的工作就在于平台需要证明自己的损失，也即需要证明高额违约金的合理性。
01.服务期限
在艺人解约诉讼中，多半为考虑合同的服务期限以及履行期限。但在主播解约诉讼中，这方面的因素考量不多，因为主播合同期限普遍较短，3年已经算长的，一般为1-2年，往往解约诉讼还未结束，合同已经结束了。
02.平台本身自有的商业开发风险
主播培养本来就是一个高投入、高风险的商业行为，因此，平台方对这点应该有认识，投资100个主播，有可能只有1个主播能真正成为头部。即使培养出来，也有可能合同到期未续约而需要考虑投入产出比。因此，平台应该根据合同期限测算自己的投入金额。
03.年酬金三倍或七倍
目前广东仲裁支持7倍的标准，其他地区一般是3倍，这部分金额是比较好确定的，一般即为主播合同中确定的金额，且平台已经实际支付的金额。
除去直观的主播收入成本外，以下证据是在主播解约诉讼中非常重要但又较难获取的数据，也正是如此，在这类诉讼中，存在证据缺失导致判赔金额不足，主播肆无忌惮的局面。因此，在前期履约过程中应该注意收集如下证据，或者应该开发相应的系统对每个主播的数据予以留存。
04.单个用户价值测算
对于平台来说，最直观的数据是用户观看量，头部主播的直播观看量基本都在几百万左右，主播离开并不一定必然带走所有观看过主播的用户，但可以通过同时段该主播在其他平台直播的数据初步判断。
但这一切都需要先开发出单个用户的价值，且这套计算应该合理可行，当可以将数据平均到单个用户的价值时，才能给法官量化的损失证据。
05.刷榜投入
对于头部主播的培养，平台不遗余力，包括刷榜和数据，这些在早期行业不规范时都比较难以证明，但现在应该多多注意留存刷榜的证据。
06.新用户引进成本
与单个用户价值不同，主播流失可能会造成新用户引进成本的上升，如有头部主播带动流量时，新用户随之而来，从而加速了平台其他直播的观看量。最直观的例子是，头部游戏主播吸引了粉丝到平台，通过该游戏主播与其他娱乐主播连线，或者将其他主播的位置放在该游戏主播的旁边，从而带动其他主播的流量。
一般来说，游戏主播主要靠平台的收入，而娱乐主播主要靠打赏，而打赏收入是可以跟平台分成的。从这一点，主播解约会导致用户流失，原本带动观看其他娱乐主播的力量也变小了，新用户引进成本增加。
07.评估报告，融资估值
「嗨氏」案件中创造性地引进了评估报告，但被二审驳回，但一审支持4900万的违约金很大程度上依靠了该份评估报告。二审虽改为参考使用，但仍然支持了4900万的违约金，因此不能不说这份评估报告仍然有借鉴意义。
不过虎牙是上市公司，所有数据公开可查，因为用评估报告公开数据并不涉及到商业机密，对于其他平台公司这种方式不一定可行。如是在融资阶段的平台公司，第三方的估值价值也是可以参考的数据，可以试着从这些方面提交证据。
08.刊例价
在主播投入资源对价的证据上，主播一般不会认可公司的高额资源投入报价，对于这一点，建议在合同签署时，即将资源包刊例价作为附件，并在每次投入资源时，发送相关资源清单要求主播确认。
「嗨氏」在《高能少年团》的600万投入，就因嗨氏最终自行签字认可，而成为了其收入的证据，虽然这一部分钱并未真正打入到「嗨氏」的账户。
09.新东家的收入证据
有时法官会要求提供主播在新东家的收入证据，这些证据比较难以获得，可以从新闻稿、主播直播中自行爆料等方式进行收集。
作者 | 李振武 （正策律所 合伙人）
编辑 | 孙寒琪 （正策运营）
完
正策文化传媒与娱乐法中心
文化传媒与娱乐法是近年来新兴的领域，其涉猎广泛，涵盖合同法、知识产权法、侵权法、反不正当竞争法、公司法、劳动法等诸多法律，这也对律师的专业化和全面性提出了更高要求。
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