以案说法 | 「指导案例1号」精解—上海中原物业公司VS陶德华【居间合同纠纷】
【商事类 | 指导性案例】精解系列
指导案例 1号
基本案情
案件争议焦点
裁判结果
最高院审委会指导意见
个人思考
“跳单”实务问题
上海地区相关案例研究
基本案情
案件当事人
原告：上海中原物业顾问有限公司
被告：陶德华
其他主体
上海爱建立好信房地产经纪有限公司（以下简称“立好信公司”）
上海汉宇房地产顾问有限公司（以下简称“汉宇公司”）
陶德华之妻曹某某
案件大事记
双方抗辩
原告诉称：被告利用原告提供的房屋销售信息，故意跳过中介，私自与卖方直接签订购房合同，违反了《房地产求购确认书》的约定，属于恶意“跳单”行为，请求判令陶德华按约支付违约金1.65万元。
被告辩称：涉案房屋原产权人李某某委托多家中介公司出售房屋，原告并非独家掌握该房源信息，也非独家代理销售。其并没有利用原告提供的信息，不存在“跳单”行为。
案件争议焦点
1. 中原公司与陶德华签订的《房屋求购确认书》的法律性质问题；
2. 《房屋求购确认书》系争2.4条的效力问题；
3. 陶德华是否构成违约。
裁判结果
原审法院认为该合同合法有效，陶某某从中原公司处获知信息，但未通过中原公司与出卖方签订了房屋买卖合同，应承担违约责任。
法律依据：《合同法》第八条、第一百零七条
关于《房地产求购确认书》的法律性质问题。居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。陶某某与中原公司签订的《房地产求购确认书》约定，中原公司带陶某某实地验看涉案房屋，提供购房媒介服务，如陶某某与出卖方成交，应向中原公司支付佣金。该确认书符合居间合同的法律特征，应认定为居间合同。
关于系争2.4条的效力问题。《房地产求购确认书》系中原公司拟定的格式合同。系争2.4条系关于客户跳开中介的违约责任条款，旨在保护中介公司作为居间人依法应当享有的权益，并不存在免除一方责任、加重对方责任、排除对方主要权利的情形，应认定为有效。
关于陶某某违约与否的问题。居间人促成合同成立的，委托人应当按照约定支付报酬；居间人未促成合同成立的，不得要求支付报酬。但如果任由委托人看房后跳开中介，则对居间人显属不公平，系争2.4条所约定的违约行为即是指委托人为逃避支付佣金为目的的不正当交易行为。根据《合同法》和双方约定，如果委托人为了不交或少交佣金不正当地阻止佣金支付条件成就，如买卖双方私下成交或另行委托他人成交的，视为条件已成就，委托人应向居间人支付佣金。
本案中，房屋出卖方委托多家中介公司出售房屋，均非独家委托。上述三家中介公司均向陶某某提供了涉案房屋信息及订立合同的机会，并提供了实地查看房屋的媒介服务，但从时间先后顺序上看，首先向陶某某报告订约机会、提供看房服务的并非中原公司。而且房地产价格系影响房地产买卖成交与否的主要因素，中原公司确认仅向陶某某提供了一次看房的媒介服务，其带陶某某看房时的报价为165万元，且中原公司确认其并未就价格问题与房屋买卖双方进行过媒介。但是，汉宇公司作为居间方，最终通过提供媒介服务，以138万元的价格促成房屋买卖双方成交，涉案买卖合同的订立并非由中原公司促成。在汉宇公司居间成功后，陶某某按约向汉宇公司支付了全额佣金13,800元。因此，陶某某并未为了逃避支付佣金的目的，与房屋出卖方私下成交或者不正当地利用中原公司的信息、机会另行委托他人成交，其行为不构成违约。
法律依据：《合同法》第四十五条、第四百二十四条、第四百二十六条、第四百二十七条
最高院审委会指导意见
房屋买卖居间合同中关于禁止买方利用中介公司提供的房源信息却绕开该中介公司与卖方签订房屋买卖合同的合法约定有效。但是，当卖方将同一房屋通过多个中介公司挂牌出售时，买方通过其他公众可以获知的正当途径获得相同房源信息的，买方有权选择报价低、服务好的中介公司促成房屋买卖合同成立，其行为并没有利用先前与之签约中介公司的房源信息，故不构成违约。
2关于禁止跳单条款的法律效力问题
1.关于房地产求购确认书的法律性质。本案中，中介公司带买方看房时，让买方签署了房地产求购确认书，该确认书系中介公司向买方报告订立房屋买卖合同的机会、提供相关媒介服务，并由买方支付报酬的合同，符合《合同法》第四百二十四条对于居间合同的定义，其法律性质属于居间合同。实践中，中介公司与买方签订的合同名称多样，有的称为二手房买卖服务合同，有的称为委托看房书，有的称为看房协议书。不论名称如何，其核心内容都是由中介公司向委托人提供二手房买卖的信息和媒介服务，都属于居间合同。
2.关于禁止跳单条款的法律效力。中介公司为了保障自己的利益，通常在居间合同中载明禁止委托人跳单的条款。对于禁止跳单条款的法律效力问题，司法实践中存在不同的认识，我们认为，应根据约定的具体内容来认定其效力，只要当事入主体身份适格，意思表示真实，约定内容没有违反法律或行政法规强制性规定的，就是合法有效的。具体应考察两方面：
一是 看禁止跳单条款是否有《合同法》第五十二条、第五十三条规定的合同无效的情形。由于禁止跳单的约定通常并不涉及损害国家、集体、第三人利益或者社会公共利益的内容，其主旨在于防止买方的不诚信行为，而非具有“非法目的”，法律、行政法规亦未强行规定当事人不得签订禁止跳单的条款，且并非免责条款，故不属于该条规定的合同无效的情形。
二是 看禁止跳单条款提供方是否具有免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的情形。实践中，禁止跳单条款通常都是中介公司事先在合同中拟好，而后在居间活动中直接交给委托人签字确认的，这种为了重复使用而预先拟定且在订立合同时未与对方协商的条款，其性质属于格式条款。《合同法》第四十条对格式条款的效力作了特别限制，根据二手房买卖居间合同的性质，中介公司的主要责任是根据委托人的要求，向委托人如实报告订立合同的机会、提供订立合同的媒介服务，其权利是在促成合同成立后获得报酬；委托人的主要权利是获得信息和服务，其主要义务是在中介公司促成合同成立时支付报酬。从本案来看，当事人约定在一定期间内委托人利用了中原公司的信息、机会等条件却不通过中原公司而达成买卖交易的行为构成违约，该约定目的在于防止买方一方面利用自己的信息和服务，另一方面又绕开自己（中介公司），从而使自己得不到应得的报酬，不属于免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的情形。再者，利用了中介公司的信息和服务却绕开中介公司的跳单行为，违反了诚实信用原则，当事人将该行为约定为违约行为并支付违约金，是对中介公司合法利益的正当保护，有利于促进中介公司的正常经营发展，有利于鼓励诚信交易。
3买方未利用中介公司提供的信息、机会等条件时，不构成违约
从本案来看，显然不能认定陶德华利用了中原公司的信息、机会。首先，房源信息并非中原公司独家掌握。实践中房主为了增加交易机会，往往通过多家中介公司挂牌出售同一房屋，而不是委托某中介公司独家代理出售，因此有多家中介公司掌握同一房源信息。中介公司接受委托后通过多种渠道公布房源信息，比如在店面、网络、报刊发布或自己印制小广告发布等，这些都是公众可以获知房源信息的正当途径。由于买方可以通过多种正当途径了解到同一房源信息，也可以联系多家中介公司以选择最低的房屋报价、居间报酬报价和最优质的服务，如果最终通过某家中介公司促成了交易，很难认定买方是利用了其他中介公司的信息和服务。
其次，从时间先后上看，中原公司并非第一个提供房源信息的中介公司。本案中先后有三家中介公司带买方看过房，中原公司是最后一家，且中原公司仅带买方看过一次房。从时间上看，买方最终选择了第二家中介公司与房主达成交易，不可能是利用了中原公司提供的信息和机会才达成房屋买卖交易。需要注意的是，裁判要点中并未将时间先后作为是否构成利用的要素之一。理由是，尽管时间先后可以成为考察是否构成利用的一个逻辑上的原因，但即使中原公司是第一家带买方看房的中介公司，也不能充分证明买方一定是利用了中原公司的信息，不能简单地理解为只要中介公司提供了信息，买方就构成了“利用”。
再次，中原公司未能举证证明陶德华利用了中原公司的房源信息。根据“谁主张，谁举证”的原则，中原公司作为原告，对于陶德华利用了中原公司的房源信息这一主张负有举证责任，但中原公司没有提供充分证据证明陶德华利用了中原公司的房源信息。但是，司法实践中也要注意防止买方恶意跳单的情况，比如通过某一中介公司的中介服务，房屋买卖合同已经基本达成，买方仅仅因其他中介公司的居间报酬更低，就转而寻求其他中介公司与房主签约，则有违诚实信用原则。在这种情况下，可以认定买方利用了前一中介公司的信息和服务，构成违约。
1.关于禁止跳单条款的可撤销问题。本案例中的禁止跳单条款属于合法有效的情形，但实践中有的禁止跳单条款则可能存在显失公平的情况。比如有的条款约定中介公司带买方看房后，买方不得私下或通过其他中介公司与该房主交易，否则需支付相当于居间报酬的违约金，该约定意味着中介公司带领买方看房后就能旱涝保收，不论该中介公司报价是否偏高、服务质量如何，买方如果打算购买该套房屋，只能选择该中介公司进行交易。否则就构成跳单违约。对此，从中介公司的付出来看，其获得售房信息往往是卖方的主动委托，带领买方看房也只是简单劳动，其付出是有限的；在多家中介公司掌握同一房源信息的情况下，各家中介公司的报价和服务可能存在较大差异，如果某中介公司以有限的付出来永久限制买方的选择权，双方的利益是明显失衡的。在这种情况下，买方如果认为显失公平，可以根据《合同法》第五十四条的规定申请变更或撤销该条款。
2.关于居间人如实报告义务问题。《合同法》第四百二十五条规定，居间人应当就有关订立合同的事项向委托人如实报告。居间人故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况，损害委托人利益的，不得要求支付报酬并应当承担损害赔偿责任。本案中，中原公司报出的房价为165万元，明显高于另一家中介公司145万元的报价，案中当事人并未就此提出异议，但如果中介公司故意超出房主报价虚报房屋价格，损害买方利益的，不得要求买方支付报酬并应承担损害赔偿责任。
个人思考
此案件最关键的争议焦点在于陶德华是否利用了中原公司所提供的信息、机会等条件从而构成“跳单”的违约情形。但根据二审法院的裁判观点，其并未对该争议焦点作出明确论述。在这一争议焦点上仅明确了如下几点：
1. 售房信息是公开的，中原公司并非唯一信息来源。
2. 三家中介公司均提供了订约的媒介服务。
3. 从时间顺序上看，中原公司提供信息在后，汉宇公司提供信息在前。
4. 陶德华在汉宇公司居间成功后，向汉宇公司支付了全额佣金。但是二审法院对于陶德华是否利用了中原公司所提供的信息、机会等条件，以及陶德华是否进行恶意“跳单”违约行为并未予以充分说明。
对此，本律师认为，首先，陶德华是否利用信息、机会等条件应从两个方面说明：
1. 中介机构正是因为信息不对称而为买卖双方提供媒介服务，卖方在多方挂牌销售的情况下，售房信息渠道公开，中原公司并非唯一信息来源。陶德华最终成立买卖合同的信息来源不仅不具有唯一性，而且从时间顺序上来看，该买卖合同的成立也并非一定是利用了该中介机构提供的信息。
2. 信息、条件的认定问题。中原公司仅提供了一次看房机会，准确来讲该信息、条件应当包括该房屋的售房信息、价格信息以及购买条件等。但仅一次的会面及磋商，且尚未作为居间人为买卖双方提供居间服务，中原公司不能主张其已经提供了完整准确的售房信息及价格信息，也即中原公司尚未完全履行自己的居间义务时，不能主张陶德华相应的违约责任。
其次，陶德华是否构成恶意“跳单”的行为也应当从两个方面考虑：
1. 在多方中介机构提供不同价格的情况下，陶德华作为买方应当具有选择权。仅仅依据《确认书》即限制了交易自由，并且在多方“竞价”的情况下，陶德华的“严守契约”不具有期待可能性，最终选择价格较低者也具有正当性，主观上不应认定为恶意。
2. 从最后的成交价格及佣金来看，房屋成交价格为138万元，陶德华也向汉宇公司支付了全额佣金，这并非是逃避支付佣金而私下成交或委托他人成交的行为，而是仅根据中介机构的报价不同进行考量，也从侧面论证了陶德华整个交易过程的合法性。
最后，对于中原公司在看房过程中提供的165万的报价，该价格不仅与汉宇公司145万的报价差距较大，而且与最终的成交价格138万也相差较远，此时过高的报价是否属于隐瞒真实的交易信息从而构成合同欺诈，也可作为陶德华的抗辩理由。
“跳单”实务问题
对于二手房买卖居间，卖方通常会委托多名居间人，以加速信息扩散，形成竞争。偶尔也有卖方给予居间人独家委托，此时居间人通常具有较强的交易能力，独家委托的期限会很短，并且可能要求居间人预付一笔诚意金，如逾期不能促成交易即予没收, 藉此督促居间人勤勉居间。
买方意向人有望从居间人处获得的帮助主要有三：一是提供房源信息，二是代为谈判取得尽可能低价等有利条件，三是指导并协助办理买房过户手续。居间人带买方首次看房时, 一般要求签订格式化的《看房确认书》，除确认看房及带看时间之外，多会要求买方承诺不谋求与卖方直接交易，也不委托其他居间。这种确认书在很多时候被有经验的买方拒绝，为了及时扩散房源信息, 居间人也时常并不强求。
若买方签订了确认书事后又违反其中的承诺，因调查及诉讼成本较高, 一般仅规模较大的居间公司会由其法务部门进行跟进“纠察”。
上海地区相关案例研究
以“跳单”、“违约”、“上海”为关键词，在公开法律数据库中检索得到上海地区关于“跳单”行为的法律认定的案例，简要整理如下：
上海地区法院对于“跳单”是否属于违约普遍采取以下认定标准：
1. 中介公司的委托权限，是一般代理还是独家代理。
2. 中介公司是否提供了房源信息或成交机会，并且积极履行媒介服务。
3. 委托人是否利用该信息、机会与出卖方私下成交或另行委托他人居间成交。
4. 委托人是否存在逃避支付佣金的恶意。
由此可以看出，上海法院在认定“跳单”行为时虽然未直接引用最高人民法院的对于此类案件的指导意见，但基本采用了最高院所提出的认定标准。
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