对比版|《全国法院民商事审判工作会议纪要》（上）

【编者按】今年7月3日至4日，全国法院民商事审判工作会议在黑龙江召开，会议讨论了《全国法院民商事审判工作会议纪要（稿）》。2019年8月6日，最高人民法院民二庭向社会公开《全国法院民商事审判工作会议纪要（征求意见稿）》，社会反响热烈，笔者对其中部分内容提出建议：关于《全国法院民商事审判工作会议纪要（征求意见稿）》的七条修改建议。2019年11月14日，最高人民法院民二庭正式公布《全国法院民商事审判工作会议纪要》，纪要的公布对统一裁判思路，规范法官自由裁量权，增强民商事审判的公开性、透明度以及可预期性，提高司法公信力具有重要意义。

   虽然纪要的部分观点仍然值得商榷，但其直面民商事审判中的前沿疑难争议问题，明确最高法院的态度，暂时统一了法律适用，避免因规则的不明确而影响司法公信力，具有一定的正面意义。诚如美国联邦最高法院的一位大法官所说，“不是因为我的判决是正确的所以它才是终局的，恰恰相反，我的判决之所以是正确的，是因为它享有终局性。”

为了更加深入、准确地理解纪要内容，笔者专门将征求意见稿与正式稿作了对比，以期了解其中的增删改的相关情况，兹分上下篇予以发布，以飨读者。

最高人民法院关于印发《全国法院民商事审判工作会议纪要》的通知

法〔2019〕254号

各省、自治区、直辖市高级人民法院，解放军军事法院，新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院：

　　《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《会议纪要》）已于2019年9月11日经最高人民法院审判委员会民事行政专业委员会第319次会议原则通过。为便于进一步学习领会和正确适用《会议纪要》，特作如下通知：

　　一、充分认识《会议纪要》出台的意义

　　《会议纪要》针对民商事审判中的前沿疑难争议问题，在广泛征求各方面意见的基础上，经最高人民法院审判委员会民事行政专业委员会讨论决定。《会议纪要》的出台，对统一裁判思路，规范法官自由裁量权，增强民商事审判的公开性、透明度以及可预期性，提高司法公信力具有重要意义。各级人民法院要正确把握和理解适用《会议纪要》的精神实质和基本内容。

　　二、及时组织学习培训

　　为使各级人民法院尽快准确理解掌握《会议纪要》的内涵，在案件审理中正确理解适用，各级人民法院要在妥善处理好工学关系的前提下，通过多种形式组织学习培训，做好宣传工作。

　　三、准确把握《会议纪要》的应用范围

　　纪要不是司法解释，不能作为裁判依据进行援引。《会议纪要》发布后，人民法院尚未审结的一审、二审案件，在裁判文书“本院认为”部分具体分析法律适用的理由时，可以根据《会议纪要》的相关规定进行说理。

　　对于适用中存在的问题,请层报最高人民法院。

　　最高人民法院  

2019年11月8日

全国法院民商事审判工作会议纪要

（最高人民法院民二庭向社会公开征求意见稿）

目  录

目录

引言

　　一、《民法总则》关于民法总则适用的法律衔接问题（5条）

　　二、关于公司纠纷案件的审理（22条）

　　三、关于合同纠纷案件的审理（26条）

　　四、关于担保纠纷案件的审理（18条）

　　五、关于金融消费者权益保护纠纷案件的审理（6条）

　　六、关于证券纠纷案件的审理（11条）

　　七、关于营业信托纠纷案件的审理（7条）

　　八、关于财产保险合同纠纷案件的审理（3）

　　九、关于票据纠纷案件的审理（4条）

　　十、关于破产纠纷案件的审理（13条）

　　十一、关于案外人执行异议之诉和第三人撤销之诉纠纷救济案件的审理（5）

　　十二、关于民刑交叉纠纷案件的程序处理（2条）

　　十三、附则（1条）

（共123条）

　　引言

　　为全面贯彻党的十九大和十九届二中、三中全会以及中央经济工作会议、中央政法工作会议、全国金融工作会议精神，研究在当前形势下如何进一步加强人民法院民商事审判工作，着力提升人民法院民商事审判工作能力和水平，为我国经济高质量发展提供更加有力的司法服务和保障，最高人民法院于2019年7月3日至4日在黑龙江省哈尔滨市召开了全国法院民商事审判工作会议。最高人民法院党组书记、院长周强同志出席会议并讲话。各省、自治区、直辖市高级人民法院分管民商事审判工作的副院长、承担民商事案件审判任务的审判庭庭长、解放军军事法院的代表、最高人民法院有关部门负责人在主会场出席会议，地方各级法院人民法院的其他院领导负责同志和民商事审判法官在各地分会场通过视频参加会议。中央政法委、全国人大常委会法工委的代表，、部分全国人大代表、全国政协委员、最高人民法院特约监督员以及、专家学者应邀参加会议。最高人民法院审判委员会专职委员刘贵祥主持

　　会议，最高人民法院院长、党组书记周强在会上做了重要讲话，在总结过去成绩和分析形势任务认为，民商事审判工作必须坚持正确的基础上，作出了政治方向，必须以优化营商环境为重心，以产权保护、金融审判、破产审判三项工作为重点，更好地服务高质量发展的习近平新时代中国特色社会主义思想武装头脑、指导实践、推动工作部署。刘贵祥专委就民商事审判工作中。一要坚持党的绝对领导、。这是中国特色社会主义司法制度的本质特征和根本要求，是人民法院永远不变的根和魂。在民商事审判工作中，要切实增强“四个意识”、坚定“四个自信”、做到“两个维护”，坚定不移走中国特色社会主义法治道路。二要坚持服务党和国家大局、坚持司法。认清形势，高度关注中国特色社会主义进入新时代背景下经济社会的重大变化、社会主要矛盾的历史性变化、各类风险隐患的多元多变，提高服务大局的自觉性、针对性，主动作为，勇于担当，处理好依法办案和服务大局的辩证关系，着眼于贯彻落实党中央的重大决策部署、维护人民群众的根本利益、维护法治的统一。三要坚持司法为民。牢固树立以人民为中心的发展思想，始终坚守人民立场，胸怀人民群众，满足人民需求，带着对人民群众的深厚感情和强烈责任感去做好民商事审判工作。在民商事审判工作中要弘扬社会主义核心价值观，注意情理法的交融平衡，做到以法为民、据、以理服人、以情感人，既要义正辞严讲清法理，又要循循善诱讲明事理，还要感同身受讲透情理，争取广大人民群众和社会的理解与支持。要建立健全方便人民群众诉讼的民商事审判工作机制。四要坚持公正司法。公平正义是中国特色社会主义制度的内在要求，也是我党治国理政的一贯主张。司法是维护社会公平正义的最后一道防线，必须把公平正义作为生命线，必须把公平正义作为镌刻在心中的价值坐标，必须把“努力让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义”作为矢志不渝的奋斗目标。

　　会议指出，民商事审判工作要树立正确的审判理念。注意辩证理解并准确把握契约自由、平等保护、诚实信用、公序良俗等政治性原则，牢固树立辩证理解民商事审判的基本原则、注意民商事审判中的利益平衡、注意民商事审判中；注意树立请求权基础思维、逻辑和价值相一致思维、同案同判思维，通过检索类案、参考指导案例等方式统一裁判尺度的统一等重要理念，以及民商事审判工作，有效防止滥用自由裁量权；注意处理好民商事审判与行政监管的关系，通过穿透式审判思维，查明当事人的真实意思，探求真实法律关系；特别注意外观主义系民商法上的学理概括，并非现行法律规定的原则，现行法律只是规定了体现外观主义的具体规则，如《物权法》第106条规定的善意取得，《合同法》第49条、《民法总则》第172条规定的表见代理，《合同法》第50条规定的越权代表，审判实务中的一些重大疑难问题做了工作报告。最高人民法院民二庭庭长林文学作了总结。与会同志通过讨论，应当依据有关具体法律规则进行判断，类推适用亦应当以法律规则设定的情形、条件为基础。从现行法律规则看，外观主义是为保护交易安全设置的例外规定，一般适用于因合理信赖权利外观或意思表示外观的交易行为。实际权利人与名义权利人的关系，应注重财产的实质归属，而不单纯地取决于公示外观。总之，审判实务中要准确把握外观主义的适用边界，避免泛化和滥用。

　　会议对当前民商事审判工作中的一些疑难法律问题取得了基本一致的看法，现纪要如下：

一、《民法总则》关于民法总则适用的法律衔接问题

　　会议认为，《民法总则》民法总则施行后至民法典施行前，拟编入民法典但尚未完成修订的《物权法》《合同法》物权法、合同法等民事民商事基本法，以及不编入民法典的《公司法》《证券法》《信托法》《保险法》《票据法》公司法、证券法、信托法、保险法、票据法等民商事特别法，均可能存在与《民法总则》民法总则规定不一致的情形。人民法院应当依照《立法法》第九十二第92条、《民法总则》第十一第11条等规定，综合考虑新的规定优于旧的规定、特别规定优于一般规定等法律适用规则，依法处理好《民法总则》民法总则与相关法律的衔接问题，主要是处理好与《民法通则》《合同法》《公司法》民法通则、合同法、公司法的关系。

1.【《民法总则》与《民法通则》的关系及其适用】《民法通则》【民法总则与民法通则的关系及其适用】民法通则既规定了民法的一些基本制度和一般性规则，也规定了合同、所有权及其他财产权、知识产权、民事责任、涉外民事法律关系适用等具体内容。《民法总则》民法总则基本吸收了《民法通则》民法通则规定的民事基本制度和一般性规则，同时作了补充、完善和发展。《民法通则》民法通则规定的合同、所有权及其他财产权、民事责任等具体内容还需要在编撰民法典各分编时作进一步统筹，系统整合。据此，《民法总则》因民法总则施行后暂不废止《民法通则》，待民法典施行后再予以废止。民法通则，在此之前，《民法总则》与《民法通则》的民法总则与民法通则规定不一致的，根据新的规定优于旧的规定的法律适用规则，适用《民法总则》民法总则的规定。最高人民法院已依据《民法总则》民法总则制定了关于诉讼时效问题的司法解释，而原依据《民法通则》民法通则制定的关于诉讼时效的司法解释，只要与《民法总则》民法总则不冲突，仍可适用。《民法通则》废止后，有关司法解释再根据民法典的规定作相应调整。

2.【《民法总则》与《合同法》的关系及其适用】【民法总则与合同法的关系及其适用】根据民法典编撰工作“两步走”的安排，《民法总则》民法总则施行后，目前正在进行民法典的合同编、物权编等各分编的编撰工作。民法典施行后，《合同法》合同法不再保留。在这之前，《合同法》因民法总则施行前成立的合同发生的纠纷，原则上适用合同法的有关规定处理。因民法总则施行后成立的合同发生的纠纷，如果合同法“总则”对此的规定与《民法总则》民法总则的规定不一致的，因《合同法》“总则”的内容实际上规定了本应由《民法总则》规定的部分内容，根据新的规定优于旧的规定的法律适用规则，适用《民法总则》民法总则的规定。例如，关于可变更制度，《合同法》对此进行了规定，但《民法总则》对其没有规定。关于欺诈、胁迫制度，《合同法》问题，根据合同法的规定的欺诈、胁迫仅发生在，只有合同当事人之间，存在欺诈、胁迫行为的，被欺诈、胁迫一方才享有撤销合同的权利。而《民法总则》对依民法总则的规定，第三人实施的欺诈、胁迫行为，被欺诈、胁迫一方也进行了规范。在合同效力问题上，《合同法》有撤销合同的权利。另外，合同法视欺诈、胁迫行为所损害的利益的不同，对合同效力作出了不同规定：损害合同当事人利益的，属于可撤销或者可变更合同；损害国家利益的，则属于无效合同。《民法总则》民法总则则未加区别，规定此类合同一概属于一律按可撤销合同。对待。再如，关于显失公平制度，《合同法》问题，合同法将显失公平和与乘人之危作为两类不同的可撤销或或者可变更合同事由，而《民法总则》只规定了显失公平制度，没有规定乘人之危民法总则则将二者合并为一类可撤销合同事由。

民法总则施行后发生的纠纷，在民法典施行前，《合同法》如果合同法“分则”对此的规定与《民法总则》的规定民法总则不一致的，根据特别规定优于一般规定的法律适用规则，适用《合同法》合同法“分则”的规定。例如，《民法总则》民法总则仅规定了显名代理，没有规定《合同法》第四百零二第402条的隐名代理和第四百零三第403条的间接代理。在民法典施行前，这两条规定应当继续适用。

　　3.【《民法总则》与《公司法》的关系及其适用】《民法总则》　　3.【民法总则与公司法的关系及其适用】民法总则与公司法的关系，是一般法与商事特别法的关系。民法总则第三章“法人”第一节“一般规定”和第二节“营利法人”基本上是根据《公司法》公司法的有关规定提炼的，二者的精神大体一致。因此，涉及《民法总则》民法总则这一部分的内容，规定一致的，适用《民法总则》民法总则或者《公司法》公司法皆可。《民法总则》与《公司法》的关系，是一般法与民商事特别法的关系，《公司法》与《民法总则》的；规定不一致的，根据《民法总则》第11条有关“其他法律对民事关系有特别规定优于一般的，依照其规定”的法律适用规则规定，原则上应当适用《公司法》公司法的规定。但该原则应当注意也有例外情况，主要表现在两个方面：一是就同一事项，《民法总则》民法总则制定时有意修正《公司法》公司法有关条款的，应当适用《民法总则》民法总则的规定。例如，《公司法》第三十二第32条第三第3款规定：“公司应当将股东的姓名或者名称及其出资额向公司登记机关登记；登记事项发生变更的，应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人。”而《民法总则》第六十五第65条的规定则把“不得对抗第三人”修正为“不得对抗善意相对人”，。经查询有关立法理由，可以认为，此种情况应当适用《民法总则》民法总则的规定。二是《民法总则》民法总则在《公司法》公司法规定基础上增加了新内容的，如《公司法》第二十二第22条第二第2款就公司决议的撤销问题进行了规定，《民法总则》第八十五第85条在该条基础上增加规定：“但是营利法人依据该决议与善意相对人形成的民事法律关系不受影响。”此时，也应应当适用《民法总则》民法总则的规定。

4.【《民法总则》的时间效力】【民法总则的时间效力】根据“法不溯及既往”的原则，《民法总则》民法总则原则上没有溯及力，故只能适用于施行后发生的法律事实；《民法总则》民法总则施行前发生的法律事实，适用当时的法律；某一法律事实发生在《民法总则》民法总则施行前，其行为或者后果延续至《民法总则》民法总则施行后的，适用《民法总则》民法总则的规定。但前述原则要注意有两个例外：一是情形，如虽然法律事实发生在《民法总则》民法总则施行前，但当时的法律对此没有规定而《民法总则》民法总则有规定的，可以适用《民法总则》的规定。例如，对于虚伪意思表示、第三人实施欺诈制度，《合同法》行为，合同法均无规定，发生纠纷后，就基于“法官不得拒绝裁判”规则，可以适用《民法总则》将民法总则的相关规定。二是《民法总则》作为裁判依据。又如，民法总则施行前成立的合同，根据当时的法律应当认定合同无效，而根据《民法总则》民法总则应当认定合同有效或者可撤销的，应当适用《民法总则》民法总则的规定。

　　5.【《民法总则》无溯及力时的参考说理作用】在《民法总则》　　在民法总则无溯及力的场合，人民法院应当依据法律事实发生时的法律进行裁判，但如果法律事实发生时的法律虽有规定，但内容不具体、不明确的，如关于无权代理在被代理人不予追认时的法律后果，《民法通则》民法通则和《合同法》合同法均规定由行为人承担民事责任，但对民事责任的性质和方式没有规定，而《民法总则》民法总则对此有明确且详细的规定，人民法院在审理案件时，就可以在判决书裁判文书的说理部分将《民法总则》民法总则规定的内容作为解释当时法律事实发生时法律规定的参考，并据此作出判决。

二、关于公司纠纷案件的审理

　　会议认为，审理好公司纠纷案件，对于保护交易安全和投资安全和交易安全，激发经济活力，增强投资创业信心，激发经济活力，具有重要意义。要依法协调好公司债权人、股东、公司、债权人等各种利益主体之间的关系，处理好公司外部与内部的关系，解决好公司自治与司法介入的关系，处理好公司内部与外部的关系。。

　　（一）关于“对赌协议”的效力及履行

　　实践中所称俗称的“对赌协议”，又称估值调整协议，是指投资方与融资方在达成股权性融资协议中时，为解决交易双方对目标公司未来发展的不确定性、信息不对称以及代理成本而设计的包含了股权回购或者现金、金钱补偿等对未来不确定事项目标公司的估值进行交易安排调整的协议。从签约订立“对赌协议”的主体的角度看来看，有投资方与目标公司的股东或者实际控制人“对赌”，、投资方与目标公司“对赌”，、投资方与目标公司的股东和、目标公司“对赌”等形式。人民法院在审理此类“对赌协议”纠纷案件时，不仅应当适用合同法的相关规定，还应当适用公司法的相关规定；既要坚持鼓励投资方对实体企业特别是科技创新企业投资原则，从而在一定程度上缓解企业融资难问题；，又要贯彻资本维持原则和保护债权人合法权益原则，依法平衡投资方、公司股东债权人、公司以及公司债权人之间的利益。对于投资方与目标公司的股东或者实际控制人签订订立的“对赌协议”的效力，如无其他无效事由，认定有效并支持实际履行，实践中并无争议。有争议的是但投资方与目标公司（有时包括与目标公司的股东）签订订立的“对赌协议”的效力，是否有效以及能否实际履行，存在争议。对此，应当把握如下处理规则：

　　6.【与目标公司对赌】所谓与目标公司对赌，指的是投资方与目标公司（有时包括目标公司的股东）签订的协议约定，当目标公司在约定期限内未能实现双方预设的目标时，由目标公司按照事先约定的方式回购投资方的股权或者向投资方承担现金补偿义务，或者约定由目标公司的原股东（在投资方入股目标公司后，也可能仍然是股东，也可能不是）向目标公司承担现金补偿义务。如该协议不存在其他影响合同效力的事由的，应认定有效。在对赌失败的情形，关于由目标公司的原股东向目标公司承担现金补偿义务的约定，不存在履行的法律障碍，投资方请求履行的，应予支持。但关于由目标公司回购投资方的股权或者向投资方承担现金补偿义务的约定，投资方请求履行的，能否判决强制履行，则要看是否符合《公司法》关于股份回购或者盈利分配等强制性规定。符合强制性规定的，应予支持。不符合强制性规定，存在法律上不能履行的情形的，则应当根据《合同法》第一百一十条的规定，驳回投资方请求履行上述约定的诉讼请求。例如，投资方请求目标公司收购其股权的，而目标公司一旦履行该义务，就会违反《公司法》第七十四条和第一百四十二条的规定。要不违反《公司法》的上述强制性规定，目标公司就必须履行减少公司注册资本的义务。因此，在目标公司没有履行减资义务的情况下，对投资方有关目标公司收购其股权的请求，就不应予以支持。又如,根据《公司法》第一百六十六条第四款的规定，公司只有在弥补亏损和提取公积金后仍有利润的情况下才能进行分配。投资方请求目标公司承担现金补偿义务的，由于投资方已经是目标公司的股东，如无其他法律关系如借款，只能请求公司分配利润。因此，人民法院应当查明目标公司是否有可以分配的利润。只有在目标公司有可以分配的利润的情况下，投资方的诉讼请求才能得到全部或者部分支持。否则，对投资方请求目标公司向其承担现金补偿义务的，不应予以支持。

　　5.【与目标公司“对赌”】投资方与目标公司订立的“对赌协议”在不存在法定无效事由的情况下，目标公司仅以存在股权回购或者金钱补偿约定为由，主张“对赌协议”无效的，人民法院不予支持，但投资方主张实际履行的，人民法院应当审查是否符合公司法关于“股东不得抽逃出资”及股份回购的强制性规定，判决是否支持其诉讼请求。

　　投资方请求目标公司回购股权的，人民法院应当依据《公司法》第35条关于“股东不得抽逃出资”或者第142条关于股份回购的强制性规定进行审查。经审查，目标公司未完成减资程序的，人民法院应当驳回其诉讼请求。

　　投资方请求目标公司承担金钱补偿义务的，人民法院应当依据《公司法》第35条关于“股东不得抽逃出资”和第166条关于利润分配的强制性规定进行审查。经审查，目标公司没有利润或者虽有利润但不足以补偿投资方的，人民法院应当驳回或者部分支持其诉讼请求。今后目标公司有利润时，投资方还可以依据该事实另行提起诉讼。

　　（二）关于股东出资加速到期及表决权

7.【股东出资能否加速到期】鉴于6.【股东出资应否加速到期】在注册资本认缴制下，股东依法享有期限利益，故对。债权人以公司不能清偿到期债务为由，请求未届出资期限的股东在未出资范围内对公司不能清偿的债务承担补充赔偿责任的，人民法院不予支持。但是，存在下列情形的除外：

　　（1）股东恶意延长出资期限以逃避履行出资义务的；公司作为被执行人的案件，人民法院穷尽执行措施无财产可供执行，已具备破产原因，但不申请破产的；

　　（2）股东作为被执行人的案件，因穷尽执行措施无财产可供执行，被人民法院裁定终结本次执行的；（3）人民法院受理公司破产申请的。在公司债务产生后，公司股东（大）会决议或以其他方式延长股东出资期限的。

8.【表决权应否受到限制】7.【表决权能否受限】股东认缴的出资未届履行期限，对未缴纳部分的出资是否享有以及如何行使表决权等问题，应当根据公司章程、股东会或者股东大会的决议来确定。公司章程没有规定、股东会或者股东大会也没有作出决议的，从尊重设立公司时股东的真实意思出发的，应当按照认缴出资的比例确定。如果股东的表决权。

　　股东（大）会或者股东大会作出按照不按认缴出资比例而按实际出资比例行使或者其他标准确定表决权的决议，未根据约定履行出资义务的股东请求确认决议无效的，人民法院应当审查该决议无效是否符合修改公司章程所要求的表决程序，即必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。符合的，人民法院不予支持；反之，则依法予以支持。

　　（三）关于公司股权转让

　　8.【有限责任公司的股权变动】当事人之间转让有限责任公司股权，受让人以其姓名或者名称已记载于股东名册为由主张其已经取得股权的，人民法院依法予以支持，但法律、行政法规规定应当办理批准手续生效的股权转让除外。未向公司登记机关办理股权变更登记的，不得对抗善意相对人。

9.【股权转让合同效力】【侵犯优先购买权的股权转让合同的效力】审判实践中，部分法院人民法院对公司法司法解释（四）第二十一第21条规定的理解存在偏差，往往以保护其他股东的优先购买权为由否定认定股权转让合同的效力无效。准确理解该条规定，要秉持兼顾既要注意保护其他股东的优先购买权与，也要注意保护股东以外的股权受让人的合法权益的精神，正确认定有限责任公司的股东向与股东以外的股权受让人订立的股权转让股权行为合同的效力。一方面，鉴于其他股东依法享有优先购买权，故在其主张按照股权转让合同约定的同等条件购买股权的情况下，应当支持其诉讼请求，除非出现该条第一第1款规定的除外情形。另一方面，为保护股东以外的股权受让人的合法权益，股权转让合同如无其他影响合同效力的事由的，应当认定合法有效。其他股东行使优先购买权的行为，仅导致，虽然股东以外的股权受让人不能请求关于继续履行股权转让合同的请求不能得到支持，但不影响其依约请求转让股东承担相应的违约责任。

　　10.【公司为股东之间转让股权提供担保的效力】有限责任公司的股东之间相互转让股权，公司与转让股东签订协议，承诺对股权转让款支付承担担保责任，公司根据《公司法》第十六条的有关规定履行了决议程序，如无其他影响合同效力的事由的，应当认定担保合同有效。

　　（四）关于公司人格否认

　　公司人格独立是公司法的基本原则，否认公司独立人格只是例外情形。人民法院在审理否认公司人格案件时，应当坚持以下思路：一是慎用。即不能滥用，不轻易否定公司独立人格，否则会动摇公司人格独立和股东有限责任制度的基石。基本要求是只有在符合《公司法》第二十条第三款规定的情况下，才能否定公司人格。二是当用则用。在符合前述法律规定的情况下，要敢于运用该条款，揭开公司面纱。不能因为强调慎用，在遇到案件时就不敢用。三是个案认定。公司人格否认并非彻底否定公司的法人资格，人民法院作出的否认公司人格的判决，原则上仅及于该案当事人，不适用于其后作出的判决。此点与因设立公司不符合设立的条件而彻底否定公司法人资格不同。此外，审理这类案件，一定要把各种因素都考虑到，进行综合判断，而不能仅仅从某一方面考虑。

　　11.【财务或者财产混同】　　公司人格独立和股东有限责任是公司法的基本原则。否认公司独立人格，由滥用公司法人独立地位和股东有限责任的股东对公司债务承担连带责任，是股东有限责任的例外情形，旨在矫正有限责任制度在特定法律事实发生时对债权人保护的失衡现象。在审判实践中，要准确把握《公司法》第20条第3款规定的精神。一是只有在股东实施了滥用公司法人独立地位及股东有限责任的行为，且该行为严重损害了公司债权人利益的情况下，才能适用。损害债权人利益，主要是指股东滥用权利使公司财产不足以清偿公司债权人的债权。二是只有实施了滥用法人独立地位和股东有限责任行为的股东才对公司债务承担连带清偿责任，而其他股东不应承担此责任。三是公司人格否认不是全面、彻底、永久地否定公司的法人资格，而只是在具体案件中依据特定的法律事实、法律关系,突破股东对公司债务不承担责任的一般规则，例外地判令其承担连带责任。人民法院在个案中否认公司人格的判决的既判力仅仅约束该诉讼的各方当事人，不当然适用于涉及该公司的其他诉讼，不影响公司独立法人资格的存续。如果其他债权人提起公司人格否认诉讼，已生效判决认定的事实可以作为证据使用。四是《公司法》第20条第3款规定的滥用行为，实践中常见的情形有人格混同、过度支配与控制、资本显著不足等。在审理案件时，需要根据查明的案件事实进行综合判断，既审慎适用，又当用则用。实践中存在标准把握不严而滥用这一例外制度的现象，同时也存在因法律规定较为原则、抽象，适用难度大，而不善于适用、不敢于适用的现象，均应当引起高度重视。

　　10.【人格混同】认定公司人格与股东人格是否存在混同，最根本的判断标准是公司是否具有独立意志意思和独立利益财产，最主要的表现是公司的财务或者财产与股东的财务或者财产是否混同，公司的财产且无法区分。在认定是否独立。出现构成人格混同时，应当综合考虑以下情形之一的，可以认定为财务或者财产混同：因素：

　　（1）股东随意无偿调拨使用公司资金或者财产，不作财务记载的；

　　（2）股东用公司的资金偿还股东个人的债务，或者调拨将公司的资金到供关联公司无偿使用，不作财务记载的；

　　（3）公司账簿与股东账簿不分；，致使公司财产与股东财产无法区分的；

　　（4）股东自身收益与公司盈利不加区分，致使双方利益不清；的；

　　（5）公司的财产记载于股东名下，由股东占有、使用。的；

　　（6）人格混同的其他情形。

　　在出现财务或者财产人格混同的情况下，往往同时出现以下混同：公司业务和股东业务混同；公司员工与股东员工混同，特别是财务人员混同；公司住所与股东住所混同。人民法院在审理这类案件时，关键要看审查是否构成财务或者财产人格混同，而不要求同时具备其他方面的混同，其他方面的混同往往只是财务混同或者财产人格混同的补强。

　　11.【过度支配与控制】公司控制股东对公司过度支配与控制，操纵公司的决策过程，使公司完全丧失独立性，沦为控制股东的工具或躯壳，严重损害公司债权人利益，应当否认公司人格，由滥用控制权的股东对公司债务承担连带责任。实践中常见的情形包括：

　　（1）母子公司之间或者子公司之间进行利益输送的；

　　（2）母子公司或者子公司之间进行交易，收益归一方，损失却由另一方承担的；

　　（3）先从原公司抽走资金，然后再成立经营目的相同或者类似的公司，逃避原公司债务的；

　　（4）先解散公司，再以原公司场所、设备、人员及相同或者相似的经营目的另设公司，逃避原公司债务的；

　　（5）过度支配与控制的其他情形。

　　控制股东或实际控制人控制多个子公司或者关联公司，滥用控制权使多个子公司或者关联公司财产边界不清、财务混同，利益相互输送，丧失人格独立性，沦为控制股东逃避债务、非法经营，甚至违法犯罪工具的，可以综合案件事实，否认子公司或者关联公司法人人格，判令承担连带责任。

12.【滥用控制行为】公司一旦被某一股东滥用控制权，就不再具有独立意志和独立利益，其独立人格就会沦为道具，如仍然恪守公司独立人格，就会严重损害公司债权人利益，此时应当否认公司人格。在多个关联公司由同一人、夫妻、母子或者家族控制的场合，在认定是否应当否定公司人格时，重点就要考察是否存在滥用控制行为的情形。以下情形，一般可以认定为滥用控制行为：子公司向母公司及其他子公司输送利益；母子公司进行交易，收益归母公司，损失却由子公司承担；先抽逃公司资金或解散公司，再以原设备、场所、人员及相同经营目的另设公司，从而逃避原公司债务。

　　13.【资本显著不足】资本显著不足包括设立时不足和设立后不足两种情形。指的是，公司设立时资本显著不足，是指后在经营过程中，股东实际投入公司的资本数额与公司经营所隐含的风险相比明显不匹配。资本显著不足，表明股东利用较少资本从事力所不及的经营，表明其没有从事公司经营的诚意，实质是恶意利用公司独立人格和股东有限责任把投资风险转嫁给债权人。由于公司设立时资本显著不足的判断标准有较大很大的模糊性，特别是不应要与公司采取“以小博大”的正常经营方式混淆相区分，因此在适用时应当相当要十分谨慎，应当与其他因素结合起来综合判断，特别要结合公司设立后的资本显著不足这一因素。公司设立后，也可能出现公司资本显著不足的情形，如股东通过明显不合理的分红、明显不合理的高工资等方式抽走资金，导致其经营的事业规模与隐含的风险相比明显不匹配。

1413.【诉讼地位】人民法院在审理公司人格否认纠纷案件时，应当根据不同情形确定当事人的诉讼地位：

　　（一1）债权人与对债务人公司之间享有的债务已债权已经由生效法律文书裁判确认，债权人其另行提起公司人格否认诉讼，要求请求股东对公司债务承担连带责任的，列股东为被告，公司为第三人；

　　（二2）债权人就其与对债务人公司之间享有的债务债权提起诉讼的同时，一并提起公司人格否认诉讼，要求请求股东对公司债务承担责任连带责任的，列公司和股东为共同被告；

　　（三3）债权人与对债务人公司之间享有的债务债权尚未经生效法律文书裁判确认，债权人直接提起公司人格否认诉讼，要求请求公司股东对公司债务承担责任连带责任的，人民法院应当向债权人释明，告知其追加公司为共同被告。债权人拒绝追加的，人民法院应当裁定驳回起诉。

　　（五）关于有限责任公司清算义务人的责任

　　关于有限责任公司股东清算责任的认定，审判实践中部分法院对公司法司法解释（二）第十八条第二款所规定的责任，理解还不够准确，一些案件的处理结果不适当地扩大了股东的清算责任。特别是实践中出现了一些职业债权人,从其他债权人处大批量超低价收购僵尸企业的“陈年旧账”后，对批量僵尸企业提起强制清算之诉，在获得人民法院对公司主要财产、账册、重要文件等灭失的认定后，根据公司法司法解释（二）第18条第2款的规定，请求有限责任公司的股东对公司债务承担连带清偿责任。有的人民法院没有准确把握上述规定的适用条件，判决没有“怠于履行义务”的小股东或者虽“怠于履行义务”但与公司主要财产、账册、重要文件等灭失没有因果关系的小股东对公司债务承担远远超过其出资数额的责任，导致出现利益明显失衡的现象。需要明确的是，上述司法解释关于有限责任公司股东清算责任所做的规定，其性质是因其股东怠于履行清算义务致使公司无法清算所应承应当承担的侵权责任。在认定有限责任公司股东是否应当对债权人承担侵权赔偿责任时，应当注意以下问题：

1514.【怠于履行清算义务的认定】公司法司法解释（二）第18条第2款规定的“怠于履行清算义务的行为”，是指有限责任公司的股东在法定清算事由出现后，在能够履行清算义务的情况下，因故意拖延、拒绝履行清算义务，或者因过失导致公司清算无法及时顺利进行清算的消极行为。股东能够举证证明其已经为履行清算义务作出采取了积极努力，未能履行清算义务是由于实际控制公司主要财产、账册、重要文件的措施，或者小股东的故意拖延、拒绝清算行为等客观原因导致的，不能举证证明其既不是公司董事会或者监事会成员，也没有选派人员担任该机关成员，且从未参与公司经营管理，以其不构成“怠于履行清算义务”为由，让主张其不应当对公司债务承担清算连带清偿责任的，人民法院依法予以支持。

1615.【因果关系抗辩】有限责任公司的股东能够举证证明其未能及时“怠于履行清算义务”的行为消极不作为与“公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算”的结果之间没有因果关系的，应当认定其怠于履行清算义务的行为与，主张其不应对公司无法清算并造成债权人的损失之间不存在因果关系，该股东据此抗辩不应承担赔偿债务承担连带清偿责任的，人民法院应当依法予以支持。

　　17.【诉讼时效】　　16.【诉讼时效期间】公司债权人请求股东对公司债务承担连带清偿责任，股东以公司债权人以公司未及时清算、无法清算为由主张清算义务人承担民事赔偿责任的对公司的债权已经超过诉讼时效，期间为由抗辩，经查证属实的，人民法院依法予以支持。

　　公司债权人以公司法司法解释（二）第18条第2款为依据，请求有限责任公司的股东对公司债务承担连带清偿责任的，诉讼时效期间自公司债权人知道或者应当知道公司法定无法进行清算事由出现之日起第15日后开始起算计算。

　　（六）关于公司为他人提供担保

　　关于公司为他人提供担保的合同效力问题，审判实践中裁判尺度不统一，严重影响了司法公信力，有必要予以统一规范。对此，要应当把握以下几点：

18.【违反公司法第十六条构成越权代表】《公司法》第十六条17.【违反《公司法》第16条构成越权代表】为防止法定代表人随意代表公司对外为他人提供担保给公司造成损失，损害中小股东利益，《公司法》第16条对法定代表人的代表权进行了限制。这意味着根据该条规定，担保行为不是法定代表人所能单独决定的事项，而必须以公司股东（大）会或者股东大会、董事会等公司机关的决议作为授权的基础和来源。从体系解释的角度而言，法定代表人未经授权，自然擅自为他人提供担保的，构成无权越权代表，应适用人民法院应当根据《合同法》第五十第50条关于法定代表人越权代表的规定来，区分订立合同时债权人是否善意分别认定担保合同的效力：债权人善意的，合同有效；反之，合同无效。

19.【表见代表情况下不影响担保合同对公司发生效力】根据《民法总则》第六十一18.【善意的认定】前条及《合同法》第五十条的规定，在债权人系善意，法定代表人的行为构成表见代表的情况下，法定代表人越权与债权人签订担保合同，对公司仍发生法律效力，公司以法定代表人越权为由提出的抗辩不能得到支持。这里所称的善意，是指债权人不知道或者不应当知道法定代表人越权签订超越权限订立担保合同。《公司法》第十六第16条对关联担保和非关联担保的决议机关作作出了区别规定，因此对相应地，在善意的判断亦应有标准上也应当有所区别。一种情形是，为公司股东、或者实际控制人等与公司有关联关系的主体提供关联担保，《公司法》第十六第16条明确规定须必须由股东（大）会或者股东大会决议，未经股东（大）会或者股东大会决议，构成越权代表。因此在此情况下，债权人主张担保合同对公司发生效力，应有效，应当提供证据证明其在订立合同时对股东（大）会或者股东大会决议进行了审查，决议所记载的内容表决程序符合《公司法》第十六第16条的规定，即在排除被担保股东表决权的情况下，二分之一以上股东表决同意。债权人能够提供上述证明的，应认定构成善意。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过，签字人员也符合公司章程的规定。另一种情形是，公司为不具有公司股东或者实际控制人以外的人提供非关联关系的其他主体提供担保，根据《公司法》第十六第16条的规定，此时由公司章程规定是由董事会决议还是股东（大）会或者股东大会决议。无论章程是否对决议机关作了作出规定，也无论章程规定决议机关为董事会还是股东（大）会或者股东大会，由于，根据《民法总则》第六十一第61条规定，公司第3款关于“法人章程及公司机关或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制，不得对抗善意相对人，因此”的规定，只要债权人能够证明其在签订订立担保合同时对董事会决议或或者股东（大）会、股东大会决议的二者之一进行了审查，且同意决议记载内容的人数及签字人员符合《公司法》第十六条公司章程的规定，即可就应当认定债权人其构成善意。但是，，但公司能够证明债权人明知公司章程对决议机关有明确规定的除外。

上述两种情况债权人对公司机关决议内容的审查一般限于形式审查，只要求尽到必要的注意义务即可，标准不宜太过严苛。公司以机关决议系法定代表人伪造或或者变造、决议形式程序违法、签章（名）不实、担保金额超过法定限额等事由抗辩债权人非善意的，人民法院不应一般不予支持。当然但是，公司能够有证据证明债权人明知上述情形决议系伪造或者变造的，债权人显非善意除外。

20.【公司担保意思的推定】实践中19.【无须机关决议的例外情况】存在下列情形的，即便债权人知道或者应当知道没有公司机关决议，也应当认定担保合同符合公司的真实意思表示，从而认定担保合同有效：

　　（1）公司是以为他人提供担保为主营业务的担保公司，或者是开展独立保函业务的银行和或者非银行金融机构；

　　（2）公司与主债务人之间存在着相互担保等商业合作关系；为其直接或者间接控制的公司开展经营活动向债权人提供担保；

　　（3）公司为其直接或间接控制的公司开展经营活动向债权人提供担保；（4）为他人（不包括股东或实际控制人）提供担保的行为，由持有公司50%以上表决权的股东单独或共同实施。与主债务人之间存在相互担保等商业合作关系；

　　21.【越权代表的法律后果】法定代表人越权提供担保未经公司追认且不构成表见代表，债权人主张由法定代表人承担相应责任的，应当参照《民法总则》第一百七十一条的规定，确定法定代表人的责任。债权人在订立担保合同时知道或者应当知道法定代表人越权代表的，债权人和法定代表人按照各自的过错承担责任。

　　上述情况下，公司是否承担民事责任，有两种意见。

　　第一种意见：公司承担选任、监督法定代表人的过错责任，其承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的1/3。但是，债权人与法定代表人恶意串通、债权人知道或者应当知道法定代表人越权、债权人与法定代表人此前签订担保合同时曾经审查过法定代表人有无代表权而本次没有审查的，公司不承担民事责任。

　　第二种意见：参照《民法总则》第一百七十一条的规定，公司不承担民事责任。

　　（4）担保合同系由单独或者共同持有公司三分之二以上有表决权的股东签字同意。

　　20.【越权担保的民事责任】依据前述3条规定，担保合同有效，债权人请求公司承担担保责任的，人民法院依法予以支持；担保合同无效，债权人请求公司承担担保责任的，人民法院不予支持，但可以按照担保法及有关司法解释关于担保无效的规定处理。公司举证证明债权人明知法定代表人超越权限或者机关决议系伪造或者变造，债权人请求公司承担合同无效后的民事责任的，人民法院不予支持。

　　21.【权利救济】法定代表人的越权担保行为给公司造成损失，公司请求法定代表人承担赔偿责任的，人民法院依法予以支持。公司没有提起诉讼，股东依据《公司法》第151条的规定请求法定代表人承担赔偿责任的，人民法院依法予以支持。

　　22.【上市公司为他人提供担保】债权人根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息订立的担保合同，人民法院应当认定有效。

　　23.【债务加入准用担保规则】法定代表人以公司名义与债务人约定加入债务并通知债权人或者向债权人表示愿意加入债务，该约定的效力问题，参照本纪要关于公司为他人提供担保的有关规则处理。

　　（七）关于股东代表诉讼

22.【何时成为股东不影响其起诉】24.【何时成为股东不影响起诉】股东提起股东代表诉讼，被告以行为发生时原告尚未成为公司股东，并据此为由抗辩该股东不是适格原告的，人民法院不予支持。

　　23.【股东提起代表诉讼的前置程序】　　25.【正确适用前置程序】根据《公司法》第一百五十一第151条第二款的规定，股东提起代表诉讼的前置程序之一就是是，股东必须先书面请求公司有关机关向人民法院提起诉讼。在公司机关收到一般情况下，股东书面申请后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼的，股东才可以自己名义直接起诉。审判实践中，有的法院对这一前置性规定把握过苛，没有正确理解履行该条立法的目的和意义，无论案件的具体情况如何，在股东没有向公司机关提出书面申请的情况下，就以此为由驳回股东的起诉。这一做法应予纠正。

　　《公司法》该条设定前置程序的主要目的和意义，在于促使公司内部治理结构充分发挥作用，以维护公司的独立人格、尊重公司的自主意志以及防止股东滥用诉权、节约诉讼成本。根据该条款的文字内容和生活常理，应当认为《公司法》规定的驳回起诉。但是，该项前置程序所针对的是公司治理形态的一般情况，即在股东向公司有关机关提出书面申请之时，后者是否会依股东的请求而提起诉讼尚处于不定状态，也即存在公司有关机关依股东申请而提起诉讼的可能性。如果查明的相关事实表明，根本不存在这种可能性，法律就不应要求股东徒为毫无意义之行为，对于股东申请无益即客观事实足以表明根本不存在前述该种可能性的情况，就应理解为不是《公司法》第一百五十一条的本意。在此情况下，人民法院不应仅应当以股东没有向公司机关提出书面申请原告未履行前置程序为由，就驳回股东的起诉。

2426.【股东代表诉讼的反诉】股东依据《公司法》第一百五十一第151条第三第3款的规定提起股东代表诉讼后，被告以原告股东恶意起诉侵犯其合法权益为由提出提起反诉的，人民法院应当应予受理。股东依据《公司法》第一百五十一条第三款的规定提起股东代表诉讼后，被告以公司在在案涉案纠纷中应当承担侵权或者违约等责任为由对公司提出的反诉，因不符合反诉的要件，人民法院应当裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉。

2527.【股东代表诉讼的调解】公司是股东代表诉讼的最终受益人，为避免因原告股东与被告通过调解损害公司利益，有必要对股东代表诉讼中人民法院应当审查调解协议是否为公司的调解进行限制。为此，有必要规定意思。只有在调解协议只有经公司股东（大）会或者股东大会、董事会会议决议通过后，人民法院才能生效出具调解书予以确认。至于具体应由何种决议机关决议，则，取决于公司章程如何的规定。公司章程没有规定的，人民法院应当认定公司股东（大）会为决议机关。

　　（八）其他问题

26.【股权代持情况下实际出资人的责任】公司债权人以名义股东未履行或者未完全履行出资义务为由，请求28.【实际出资人显名的条件】实际出资人在未出资范围内对公司债务不能清偿的部分承担责任，其能够提供的股权代持协议等证据如足以证明名义股东仅是代实际出资人持股的，根据权利义务相一致的原则，人民法院应予支持。

　　27.【请求召开股东会】《公司法》第四十条和第一百零一条分别对有限责任公司和股份有限公司召开过半数的其他股东知道其实际出资的事实，且对其实际行使股东权利未曾提出异议的，对实际出资人提出的登记为公司股东会或者股东大会的程序作出了请求，人民法院依法予以支持。公司以实际出资人的请求不符合公司法司法解释（三）第24条的规定。为由抗辩的，人民法院不予支持。

　　29. 【请求召开股东（大）会不可诉】公司召开股东（大）会或者股东大会本质上属于公司内部治理问题范围。股东请求判令公司召开股东（大）会或者股东大会的，人民法院应当告知其按照上述法律《公司法》第40条或者第101条规定的程序自行召开股东会或者股东大会。股东坚持起诉的，人民法院应当裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉。

三、关于合同纠纷案件的审理

　　会议认为，合同是市场化配置资源的主要方式，合同纠纷也是民商事纠纷的主要类型。人民法院在审理合同纠纷案件时，要坚持鼓励交易原则，充分尊重当事人的意思自治。要依法审慎认定合同效力，慎重认定合同无效。要根据诚实信用原则，合理解释合同条款、确定履行内容、决定应否解除以及如何承担责任，合理确定当事人的权利义务关系，审慎适用合同解除制度，依法调整过高的违约金，强化对守约者诚信行为的保护力度，提高违法违约成本，促进诚信社会构建。

　　（一）关于合同效力

　　人民法院在审理合同纠纷案件过程中，要依职权审查合同是否存在无效的情形，注意无效与可撤销、未生效、效力待定等欠缺有效要件的合同效力形态之间的区别，准确认定合同效力。要通过课予当事人报批义务等方式，促成未生效合同生效。要根据解决纠纷的要求，确定未生效、效力待定、可撤销等合同的终局效力，避免案结事不了现象的发生，并根据效力的不同情形，结合当事人的诉讼请求，确定相应的民事责任。

28.【违反法律、行政法规的强制性规定无效】在认定合同是否因违反《民法总则》第一百五十三条规定的法律、行政法规的强制性规定而无效时，要在考察规范性质以及规范对象基础上，兼顾权衡所保护的法益类型、违法性程度以及交易安全保护等因素。下列合同，一般可以30.【强制性规定的识别】合同法施行后，针对一些人民法院动辄以违反法律、行政法规的强制性规定为由认定合同无效，不当扩大无效：合同范围的情形，合同法司法解释（二）第14条将《合同法》第52条第5项规定的“强制性规定”明确限于“效力性强制性规定”。此后，《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》进一步提出了“管理性强制性规定”的概念，指出违反管理性强制性规定的，人民法院应当根据具体情形认定合同效力。随着这一概念的提出，审判实践中又出现了另一种倾向，有的人民法院认为凡是行政管理性质的强制性规定都属于“管理性强制性规定”，不影响合同效力。这种望文生义的认定方法，应予纠正。

　　人民法院在审理合同纠纷案件时，要依据《民法总则》第153条第1款和合同法司法解释（二）第14条的规定慎重判断“强制性规定”的性质，特别是要在考量强制性规定所保护的法益类型、违法行为的法律后果以及交易行为本身违法，如赌博、洗钱行为安全保护等因素的基础上认定其性质，并在裁判文书中充分说明理由。下列强制性规定，应当认定为“效力性强制性规定”：强制性规定涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的；交易标的违法禁止买卖的，如禁止人体器官、毒品、枪支等的买卖；违反特许经营规定的，如职业放贷人签订的场外配资合同；交易方式严重违法的，如违反招投标等竞争性缔约方式签订的合同。违反法律、行政法规订立的合同；交易场所违法的，如在批准的交易场所之外进行期货交易。关于经营范围、交易场所、交易时间、交易数量等行政管理性质的强制性规定的合同，一般不应应当认定无效为“管理性强制性规定”。

29.【违反公共秩序无效】31.【违反规章的合同效力】违反规章、监管政策等规范性文件的一般情况下不影响合同，不应认定无效。违反效力，但该规章、监管政策同时导致违反公共的内容涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的，人民法院应当认定合同无效。人民法院在认定规章是否违反公共秩序涉及公序良俗时，可以从要在考察规范内容、对象基础上，兼顾监管强度、交易安全保护以及法律后果社会影响等方面进行慎重考量，并在裁判文书中进行充分说理。

3032.【合同不成立、无效或者被撤销的法律后果】《合同法》第五十八第58条就合同无效或者被撤销时的财产返还责任和损害赔偿责任作了规定，但未规定合同不成立的法律后果。考虑到合同不成立立时也可能发生财产返还和损害赔偿责任问题，故应当参照适用该条的规定。

　　在确定合同不成立、无效或者被撤销后的财产返还责任或者折价补偿范围时，总的原则是，要根据诚实信用原则的要求，在当事人之间合理分配责任，不能使不诚信的当事人因合同不成立、无效或者被撤销而获益。合同不成立、无效或者被撤销情况下，当事人所承担的缔约过失责任不应超过合同履行利益。比如，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条规定，建设工程施工合同无效，在建设工程经竣工验收合格情况下，可以参照合同约定支付工程款，但除非增加了合同约定之外新的工程项目，一般不应超出合同约定支付工程款。

3133.【财产返还与折价补偿】合同不成立、无效或者被撤销后，在确定财产返还责任时，要充分考虑财产增值或者贬值的因素，在当事人之间合理分配责任。双务合同不成立、无效或者被撤销后，双方因该合同取得财产的，应当相互返还。应予返还的股权、房屋等财产相对于合同约定价款出现增值或者贬值的，人民法院要综合考虑市场因素、受让人的经营或者添附等行为与财产增值或者贬值之间的关联性，在当事人间之间合理分配或者分担责任，否则就会出现，避免一方因合同不成立、无效或者被撤销而获益的情形，有违公平原则。在标的物已经灭失或者、转售他人或者其他无法返还的情况下，当事人不能主张返还原物的，人民法院不予支持，但可其主张折价补偿的，人民法院依法予以支持。折价时，应当以当事人交易时约定的价款为基础，再同时考虑当事人在标的物灭失或或者转售时的获益情况综合确定补偿标准。标的物灭失时当事人获得的保险金或者其他赔偿金，转售时取得的对价，均属于当事人因标的物而获得的利益。对获益高于或者低于价款的部分，也应应当在当事人间之间合理分配或者分担。

3234.【价款返还】双务合同不成立、无效或者被撤销时，标的物返还与价款返还互为对待给付，双方应当同时返还，在一方未返还标的物之前，另一方有权拒绝返还价款。只有在一方已经返还标的物的情况下，另一方才可以请求返还价款。。关于应否支付利息问题，在双务合同中，只要一方对标的物有使用情形的，理论上就一般应当支付使用费，该笔费用可与占有资金价款一方理论上应当支付的资金占用费相互抵销，故在一方返还原物前，另一方仅须支付本金，而无须支付利息。在单务合同如借款合同无效的情况下，应当返还利息。

33.【财产返还和损害赔偿】35.【损害赔偿】合同不成立、无效或者被撤销时，仅返还财产或者折价补偿不足以弥补损失，当事人一方还可以同时向有过错的另一方请求损害赔偿。在确定损害赔偿范围时，既要根据当事人的过错程度合理确定责任，又要考虑在确定财产返还范围时已经考虑过的财产增值或者贬值因素，避免当事人双重获利或者双重受损。在确定赔偿标准时，鉴于该责任性质上属于缔约过失责任，故其赔偿的是信赖利益损失，原则上不能参照合同约定来确定，其标准也不得超过合同有效情况下可得利益的范围。只有在极少数的特殊情况下，才可以参照有效合同来确定损失，如建设工程施工合同尽管被认定无效，但工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付价款的，人民法院应予支持双重获利或者双重受损的现象发生。

34.【合同无效的程序保障】36.【合同无效时的释明问题】在双务合同中，原告起诉请求确认合同有效并请求继续履行合同，被告主张合同无效；的，或者原告诉请告起诉请求确认合同无效并返还财产，而被告主张合同有效的，都要防止机械适用“不告不理”的原则，仅就当事人的诉讼请求进行审理。，而应适度发挥司法的能动性，向原告释明变更或者追加增加诉讼请求，或者向被告释明提出同时履行抗辩或者反诉，尽可能一次性解决纠纷。例如，基于合同有给付行为的原告请求确认合同无效，但并未提出返还原物或者折价补偿、赔偿损失等请求的，人民法院应当向其释明，告知其一并提出相应诉讼请求；原告请求确认合同无效并要求被告返还原物或者赔偿损失，被告基于合同也有给付行为，在案件审理中被告认可合同无效的，人民法院同样应向其应当向被告释明，告知其可根据恢复原状原则也可以提出反诉或抗辩。当然，根据“举重以明轻”的原则，如果被告在案件审理中提出合同有效的抗辩，自然应理解为如果合同被认定无效则会主张相应的法律后果，故返还请求；人民法院应依职权经审理认定合同无效的，除了要在判决书“本院认为”部分对同时返还作出认定合同无效的相关事实以及法律后果，并外，还应当在判项中就合同无效的法律后果作出裁判。一审法院作出明确表述，避免因判令单方返还而出现不公平的结果。

　　第一审人民法院未予释明，二审法院第二审人民法院认为应当对合同不成立、无效或者被撤销的法律后果作出判决的，可以直接释明并改判。当然，如果返还财产或者赔偿损失的范围确实难以确定或者双方争议较大的，也可以告知当事人通过另行起诉等方式解决，并在裁判文书中予以明确。

35.【未经批准的合同的效力】民商事审判中存在大量当事人按照释明变更诉讼请求或者提出抗辩的，人民法院应当将其归纳为案件争议焦点，组织当事人充分举证、质证、辩论。

　　37.【未经批准合同的效力】法律、行政法规规定某类合同需要应当办理批准手续生效的情形，如《商业银行法》《证券法》《保险法》商业银行法、证券法、保险法等法律都有规定购买商业银行、证券公司、保险公司百分之五5%以上股权须经相关主管部门批准，依据《合同法》第44条第2款的规定。法律、行政法规规定某一类合同应当办理批准后才能生效的，，批准是合同的法定生效条件，未经批准的合同因欠缺法定法律规定的特别生效条件而未生效。合同实践中的一个突出问题是，把未生效，并不意味着没有任何效力，其效力主要表现在以下几个方面：一是具有形式拘束力。此时合同已经依法成立，任何一方当事人都不得擅自变更合同。二是不具有实质拘束力。合同未生效属于欠缺生效要件的合同，有别于有效合同，一方不能直接请求另一方履行合同或者承担该合同约定的违约责任。当事人请求履行合同、承担合同约定的违约责任的，人民法院应当向其释明，告知其将诉讼请求变更为继续履行报批义务。经释明后当事人仍拒绝变更诉讼请求的，可以驳回其诉讼请求。三是可以通过办理批准手续促成合同生效。未生效合同仍有通过办理批准手续而趋于有效的可能，故也不同于合同认定为无效合同。当事人直接请求确认合同，或者虽认定为未生效，却按无效合同处理。无效合同从本质上来说是欠缺合同的有效要件，或者具有合同无效的法定事由，自始不发生法律效力。而未生效合同已具备合同的有效要件，对双方具有一定的拘束力，任何一方不得擅自撤回、解除、变更，但因欠缺法律、行政法规规定或当事人约定的特别生效条件，在该生效条件成就前，不能产生请求对方履行合同主要权利义务的，人民法院不予支持法律效力。

　　36.【报批义务及相关条款独立生效】　　38.【报批义务及相关违约条款独立生效】须经行政机关批准生效的合同一经成立，有关，对报批义务及未履行报批义务的违约责任等相关条款的内容作出专门约定就的，该约定独立生效。报批义务人拒不履行报批义务，如果合同专门针对报批义务约定违约责任的，相对人有权请求一方因另一方不履行报批义务的一方承担该特别约定项下的违约责任。当事人以整个合同因未履行报批义务为由，主张报批义务及未履行报批义务的违约责任等相关条款未，请求解除合同并请求其承担合同约定的相应违约责任的，人民法院依法予以支持。

　　39.【报批义务的释明】须经行政机关批准生效的，人民法院不予支持合同，一方请求另一方履行合同主要权利义务的，人民法院应当向其释明，将诉讼请求变更为请求履行报批义务。一方变更诉讼请求的，人民法院依法予以支持；经释明后当事人拒绝变更的，应当驳回其诉讼请求，但不影响其另行提起诉讼。

37.【不履行报批义务的后果】一方请求履行报批义务的，40.【判决履行报批义务后的处理】人民法院可以依法判令另一方履行报批义务。报批义务人根据生效判决一方履行报批义务后，有关部门未予批准的，合同确定不生效；报批义务人拒不履行生效判决确定的报批义务的，该当事人可以另行起诉，请求赔偿包括差价损失、合理收益以及其他损失在内的预期利益损失的，拒绝履行，经人民法院应予支持。

　　报批义务人拒绝根据约定履行报批义务，经催告后在合理期限内强制执行仍不履行报批义务，另一方请求赔偿因未履行报批义务而造成的实际损失未履行，对方请求其承担合同违约责任的，人民法院应予支依法予以支持。一方依据判决履行报批义务，行政机关予以批准，合同发生完全的法律效力，其请求对方履行合同的，人民法院依法予以支持；行政机关没有批准，合同不具有法律上的可履行性，一方请求解除合同的，人民法院依法予以支持。

3841.【盖章行为的法律效力】司法实践中，有些公司有意搞刻制两套甚至多套公章，有的法定代表人或者负责人代理人甚至私刻公章或，订立合同时恶意加盖非备案的公章或者假章公章，发生纠纷后法人以加盖的是假公章为由否定合同效力的情形并不鲜见。人民法院在审理此类案件时，应当把握“看人不看章”的原则，主要考察盖章之审查签约人于盖章之时有无代表权或者代理权，从而根据代表或者代理的相关规则来确定合同的效力。

　　法定代表人或者其授权之人在合同上加盖法人公章的行为，表明其是以法人名义对外从事行为签订合同，除《公司法》第十六第16条等法律对其职权有特别规定的情形外，应当由法人承担相应的法律后果。法人以法定代表人事后已无代表权、加盖的是假章、所盖之章与备案公章不一致等为由否定合同效力的，人民法院不予支持。

　　代理人以被代理人名义从事行为签订合同，要取得合法授权。代理人取得合法授权后，以被代理人名义对外从事行为，应签订的合同，应当由被代理人承担责任，。被代理人以代理人事后已无代理权、加盖的是假章、所盖之章与备案公章不一致等为由否定合同效力的，人民法院不予支持。行为人以加盖假章形式冒充有合法授权的，对被代理人不发生效力。

3942.【撤销权的行使】与人民法院可以依职权认定合同无效不同，撤销权只能应当由撤销权人向人民法院提出。至于提出的方式，可以是提起诉讼或者反诉，也可以是提出抗辩。在当事人行使。当事人未请求撤销的，人民法院不应当依职权撤销合同。一方请求另一方履行合同，另一方以合同具有可撤销事由提出抗辩的情况下，人民法院要应当在审查合同是否具有可撤销事由以及除斥是否超过法定期间是否届满等事实的基础上，对撤销权合同是否成立可撤销作出判断，不能仅以当事人未提起诉讼或者反诉为由就不不予审查或者不予支持其抗辩。一方主张合同无效，依据的却是可撤销事由，此时人民法院应当全面审查合同是否具有无效事由以及当事人主张的可撤销事由。当事人关于合同无效的事由成立的，人民法院应当认定合同无效。当事人主张合同无效的理由不成立，而可撤销的事由成立的，因合同无效和可撤销的后果相同，人民法院也可以结合当事人的诉讼请求，直接判决撤销合同。

　　（二）关于合同权利义务消灭履行与非违约方的救济

　　履行抗辩权、　　在认定以物抵债协议的性质和效力时，要根据订立协议时履行期限是否已经届满予以区别对待。合同解除、违约责任都是非违约方寻求救济的方式。其中，履行抗辩权是防御性的权利，当事人可以据此拒绝自己的履行，并阻却违约；当事人同时还可在符合条件的情况下请求解除合同，并请求违约方承担违约责任。主要方式，人民法院在认定合同应否解除时，要区别根据当事人有无解除权、是约定解除还是法定解除等不同情形，分别予以处理。在确定违约责任时，尤其要注意依法适用违约金调整的相关规则，避免简单地以民间借贷利率标准的泛化司法保护上限作为调整依据。

4043.【抵销】抵销权既可以通知的方式行使，也可以提出抗辩或者提起反诉的方式行使。抵销的意思表示自到达对方时生效，抵销一经生效，其效力溯及自抵销条件成就之时，双方互负的债务在同等数额内消灭。双方互负的债务数额，是截至抵销条件成就之时各自负有的包括主债务、利息、违约金、赔偿金等在内的全部债务数额。行使抵销权一方享有的债权不足以抵销全部债务数额，当事人对抵销顺序又没有特别约定的，应当根据实现债权的费用、利息、主债务的顺序进行抵销。

　　41.【履行期届满后达成的以物抵债】　　44.【履行期届满后达成的以物抵债协议】当事人在债务履行期限届满后达成以物抵债协议，抵债物尚未交付债权人，债权人请求债务人交付抵债物或者办理权属变更登记，以物抵债协议不存在合同无效事由的，人民法院应予支持。人民法院在要着重审查以物抵债协议效力时，要注重审查是否存在恶意损害第三人合法权益等情形，避免虚假诉讼的发生。经审查，不存在以上情况，且无其他无效事由的，人民法院依法予以支持。

　　42.【履行期届满前达成的以物抵债】　　当事人在一审程序中因达成以物抵债协议申请撤回起诉的，人民法院可予准许。当事人在二审程序中申请撤回上诉的，人民法院应当告知其申请撤回起诉。当事人申请撤回起诉，经审查不损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的，人民法院可予准许。当事人不申请撤回起诉，请求人民法院出具调解书对以物抵债协议予以确认的，因债务人完全可以立即履行该协议，没有必要由人民法院出具调解书，故人民法院不应准许，同时应当继续对原债权债务关系进行审理。

　　45.【履行期届满前达成的以物抵债协议】当事人在债务履行期届满前达成以物抵债协议，抵债物尚未交付债权人，债权人请求债务人交付抵债物或者办理权属变更登记的的，因此种情况不同于本纪要第71条规定的让与担保，人民法院应当向其释明，告知其应当根据原债权债务关系提起诉讼。经释明后当事人仍拒绝变更诉讼请求的，可以应当驳回其诉讼请求，但不影响其根据原债权债务关系另行提起诉讼。

　　抵债物已经交付债权人或者已经办理权属变更登记　　46.【通知解除的条件】审判实践中，部分人民法院对合同法司法解释（二）第24条的，理解存在偏差，认为不论发出解除通知的一方有无解除权，只要另一方未在异议期限内以物抵债协议性质上属于让与担保，可以参照《物权法》抵押权或者质起诉方式提出异议，就判令解除合同，这不符合合同法关于合同解除权实现的相关规定处理。

　　43.【诉讼中达成的以物抵债】行使的有关规定。对该条的准确理解是，只有享有法定或者约定解除权的当事人在诉讼中达成才能以物抵债协议，人民法院应当建议当事人申请撤诉。当事人不申请撤诉，要求法院制作调解书的，人民法院不予支持，并对当事人之间的债权债务关系继续审理。

　　44.【和解协议】当事人因达成和解协议而撤诉后，一方通知方式解除合同。不履行和解协议的，另一方可以向有管辖权的人民法院享有解除权的一方向另一方发出解除通知，另一方即便未在异议期限内提起诉讼，请求履行和解协议。有生效法律文书的，另一方也可以申请恢复执行原生效法律文书，如在二审阶段因达成和解协议而撤回上诉，一方不履行和解协议的，另一方也可以申请恢复执行已经生效的一审判决。

　　45.【守约方通知解除】 《合同法》第九十六条规定的解除，指的是有法定或者约定解除权的解除。发生合同解除的效果。人民法院在审理相关案件时，要应当审查发出解除通知解除方的一方是否享有约定或者法定的解除权来决定合同应否解除，不能仅以受通知一方在约定或者法定的异议期限届满后内未起诉表示异议这一事实就认定合同已经解除。要根据诚实信用原则，并结合合同性质、合同目的以及交易习惯来确定约定或者法定的解除条件是否成就，理解确定相关条款的意思。

　　46.　　47.【约定解除条件】合同约定的解除条件成就时，守约方以此为由请求解除合同的，人民法院应当审查违约方的违约程度是否显著轻微，是否影响守约方合同目的实现，根据诚实信用原则，确定合同应否解除。违约方的违约程度显著轻微，不影响守约方合同目的实现，守约方请求解除合同的，人民法院不予支持；反之，则依法予以支持。

　　48.【违约方起诉解除】违约方原则上不得请求不享有单方解除合同，但的权利。但是，在某些一些长期性合同如房屋租赁合同履行过程中，双方形成合同僵局，一概不允许违约方通过起诉的方式解除合同也，有时对其不公。同时双方都不利。在此前提下，符合下列条件，违约方起诉请求解除合同的，人民法院解除合同的，人民法院可以判决解除合同：一是依法予以支持：

　　（1）违约方不存在恶意违约的情形，二是继续履行合同将给违约方自身造成重大损害。违约方请求解除合同，不影响其承担违约责任。；

　　47.【不得请求强制履行场合的合同解除】当出现《合同法》第一百一十条规定的除外情形，即一方不得要求另一方强制履行时，双方均可根据《合同法》第九十四条第五项之规定，通过起诉方式请求解除合同。一方请求继续履行合同的，人民法院不予支持。

　　48.【合同解除的时间】人民法院在判令合同解除时，应当对合同解除的时间作出认定。当事人因行使解除权而解除合同的，从解除通知到达对方之日起解除。当事人直接以起诉方式解除合同，经人民法院确认原告确有解除权的，合同从起诉状副本送达对方之日起解除，当事人以未向其发出解除通知为由提出抗辩的，人民法院不予支持。违约方诉请解除合同以及因出现《合同法》第一百一十条规定的除外情形而解除合同的，人民法院应当综合相关事实在裁判文书中确定合同解除的时间。

　　（2）违约方继续履行合同，对其显失公平；

　　（3）守约方拒绝解除合同，违反诚实信用原则。

　　人民法院判决解除合同的，违约方本应当承担的违约责任不能因解除合同而减少或者免除。

49.【合同解除的法律后果】合同解除后，尚未履行的部分，终止履行。已经履行的部分，要通过返还财产或者折价补偿等方式恢复到缔约前的状态；对于不能恢复到缔约前状态的合同，如以使用标的物为内容的租赁合同、借贷合同，以及溯及既往可能会影响交易秩序的合同如委托合同，应当认为合同解除仅向将来发生效力，不具有溯及力。

　　合同解除不影响时，一方依据合同中有关违约金、约定损害赔偿的计算方法、定金责任等违约责任条款的效力。人民法院在确定约定，请求另一方承担违约责任的范围时，应当坚持保护守约方利益以及对违约方进行制裁的原则，人民法院依法予以支持。

　　双务合同解除涉及时人民法院的相关程序释明问题，参照本纪要第40条合同不成立、无效或者被撤销时的有关规则36条的相关规定处理。

50.【违约金过高标准及举证责任】认定约定违约金是否过高，一般应当以《合同法》第一百一十三第113条规定的损失为基础进行判断，这里的损失包括合同履行后可以获得的利益。除借款合同外的双务合同，作为对价的价款或者报酬给付之债，并非借款合同项下的还款义务，不能以受法律保护的民间借贷利率上限作为判断违约金是否过高的标准，而应当以中国人民银行公布的相关利率标准为基础，兼顾合同履行情况、当事人过错程度以及预期利益等因素综合确定。主张违约金过高的违约方应当对违约金是否过高承担初步的举证责任。

　　（三）关于借款合同

　　人民法院在审理借款合同纠纷案件过程中，要根据防范化解重大金融风险、金融服务实体经济原则，切实按照、降低实际融资利率水平成本的要求精神，区别对待金融借贷与民间借贷，并适用不同规则与利率标准。要依法否定高利转贷行为、职业放贷行为的效力，充分发挥司法的规范示范、引导作用，促进金融和实体经济实现良性循环服务实体经济。要注意到，为深化利率市场化改革，推动降低实体利率水平，自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率（LPR）,中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消。因此，自此之后人民法院裁判贷款利息的基本标准应改为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率。应予注意的是，贷款利率标准尽管发生了变化，但存款基准利率并未发生相应变化，相关标准仍可适用。

51.【变相利息的规制】【变相利息的认定】金融借款合同纠纷中，借款人认为金融机构以服务费、咨询费、顾问费、管理费等为名变相收取利息，金融机构或者由其指定的人收取的相关费用不合理的，人民法院可以根据提供服务的实际情况确定出借借款人应否支付或者酌减相关费用。

52.【高利转贷行为的规制】【高利转贷】民间借贷中，出借人的资金必须是自有资金。出借人套取金融机构信贷资金又高利转贷给借款人的民间借贷行为，既增加了融资成本，又扰乱了信贷秩序，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条第一民间借贷司法解释第14条第1项的规定，应当认定此类民间借贷行为无效。人民法院在适用该条规定时，应当注意把握以下几点：一是要审查出借人的资金是否来源于银行信贷资金。有银行授信的资金来源。借款人能够举证证明在签订借款合同时出借人从事民间借贷行为尚欠银行贷款未还的，一般可以推定为出借人套取信贷资金，但出借人能够举反证予以推翻的除外；二是从宽认定“高利”转贷行为的标准，只要出借人通过转贷行为牟利的，就可以认定为是高利“高利”转贷行为；三是高利转贷行为对该条规定的危害性在于该行为本身，对“借款人对高利转贷行为事先是否知道或者应当知道的”要件，不宜把握过苛。实践中，只要出借人在签订借款合同时存在尚欠银行贷款未还事实的，一般可以从宽把握认定标准认为满足了该条规定的“借款人事先知道或者应当知道”这一要件。

53.【职业放贷的规制】【职业放贷人】未依法取得放贷资格的以民间借贷为业的法人，以及以民间借贷为业的非法人组织或者自然人从事的民间借贷行为，应当依法认定无效。同一出借人在一定期间内多次反复从事有偿民间借贷行为的，一般可以认定为是职业放贷人。民间借贷比较活跃的地方的高级人民法院或者经其授权的中级人民法院，可以根据本地区的实际情况制定具体的认定标准。

四、关于担保纠纷案件的审理

　　会议认为，要注意《担保法》担保法及其司法解释与《物权法》物权法对独立担保、混合担保、担保期间等有关制度的不同规定，根据新的规定优于旧的规定的法律适用规则，优先适用《物权法》物权法的规定。从属性是担保的基本属性，要慎重认定独立担保行为的效力，将其严格限定在法律或者司法解释明确规定的情形。要根据区分原则，准确认定担保合同效力。要坚持物权法定、公示公信原则，区分不动产与动产担保物权在物权变动、效力规则等方面的异同，准确适用法律。要充分发挥担保在对缓解融资难融资贵问题中的积极作用，不轻易否定新类型担保、非典型担保的合同效力及担保功能。

　　（一）关于担保的一般规则

54.【独立担保】从属性是担保的基本属性，除由《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》调整的但由银行和或者非银行金融机构出具开立的独立保函外，其他主体出具的除外。独立保函一律无效。判断独立保函的效力主要看其开立人是否为银行纠纷案件依据《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》处理。需要进一步明确的是：凡是由银行或者非银行金融机构，不问其适用领域是国内交易还是涉外开立的符合该司法解释第1条、第3条规定情形的保函，无论是用于国际商事交易还是用于国内商事交易。，均不影响保函的效力。银行或者非银行金融机构之外的当事人在国内交易中适用开立的独立保函，一方以及当事人以独立保函不具有涉外因素为由主张独立保函无效的，人民法院不予支持。

　　当事人在有关排除担保合同中从属性的约定，其提供的应当认定无效。但是，根据“无效法律行为的转换”原理，在否定其独立担保不因主合同无效而无效的，此类约定因不符合担保的从属性而无效。该约定无效不影响整个担保合同的效力：的同时，应当将其认定为从属性担保。此时，如果主合同有效的，则担保合同有效，担保人仍应根据担保合同的约定与主债务人承担担保连带保证责任；。主合同无效导致，则该所谓的独立担保合同也随之无效，担保人无过错的，应视不承担责任；担保人有无过错来确定的，其应否承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。

55.【担保责任的范围】担保人承担的担保责任范围不能不应当大于主债务，是担保从属性的必然要求。当事人约定的担保责任的范围大于主债务的，如针对担保责任约定专门的违约责任、担保责任的数额高于主债务、担保责任约定的利息高于主债务利息、担保责任的履行期先于主债务履行期届满，等等，均应当认定大于主债务部分的约定无效，从而使担保责任缩减至主债务的范围。

56.【混合担保的处理】【混合担保中担保人之间的追偿问题】被担保的债权既有保证又有第三人提供的物的担保的，担保法司法解释第三十八第38条明确规定，承担了担保责任的担保人可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。但《物权法》第一百七十六第176条对此并未作明确作出类似规定，但全国人大法工委主编根据《物权法》第178条关于“担保法与本法的《物权法释义》明确表示，担保人之间不能相互追偿。据此规定不一致的，适用本法”的规定，承担了担保责任的担保人只能向债务人追偿，不能向其他担保人追偿，除非的，人民法院不予支持，但担保人在担保合同中约定可以相互追偿的除外。

57.【借新还旧的担保责任】【借新还旧的担保物权】贷款到期后，借款人与贷款人签订订立新的借款合同，将新贷出的款项用于归还旧贷，旧贷因清偿而消灭，其上为旧贷设立的担保物权也随之消灭。贷款人以担保人旧贷上的担保物权尚未进行涂销登记为由，主张担保人仍应承担相应的对新贷行使担保责任物权的，人民法院不予支持，但当事人约定原担保继续有效为新贷提供担保的除外。

　　58.【最高债权额的认定】最高额抵押、最高额保证中的最高债权额，是指包括主债权、利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产、实现债权费用等在内的全部债权。

　　58.【担保债权的范围】以登记作为公示方式的不动产担保物权的担保范围，一般应当以登记的范围为准。但是，我国目前不动产担保物权登记，不同地区的系统设置及登记规则并不一致，人民法院在审理案件时应当充分注意制度设计上的差别，作出符合实际的判断：一是多数省区市的登记系统未设置“担保范围”栏目，仅有“被担保主债权数额（最高债权数额）”的表述，且只能填写固定数字。而当事人在合同中又往往约定担保物权的担保范围包括主债权及其利息、违约金等附属债权，致使合同约定的担保范围与登记不一致。显然，这种不一致是由于该地区登记系统设置及登记规则造成的该地区的普遍现象。人民法院以合同约定认定担保物权的担保范围，是符合实际的妥当选择。二是一些省区市不动产登记系统设置与登记规则比较规范，担保物权登记范围与合同约定一致在该地区是常态或者普遍现象，人民法院在审理案件时，应当以登记的担保范围为准。

59.【主债权诉讼时效届满的法律后果】抵押权、权利质权等以登记作为公示方法的担保物权，担保物权人应当在主债权的诉讼时效期间内行使担保物权。债权人抵押权。抵押权人在主债权诉讼时效届满前未行使抵押权，抵押人在主债权诉讼时效届满后仍未行使担保物权及相关权利，担保人请求确认担保物权消灭、涂销担保物抵押权登记的，人民法院应予支持依法予以支持。

　　以登记作为公示方法的权利质权，参照适用前款规定。

　　（二）关于不动产担保物权

60.【未办理登记的不动产抵押合同的效力】不动产抵押合同有效依法成立后，，但未办理抵押登记手续的，抵押权未有效设立，但，债权人可以请求抵押人办理抵押登记手续。抵押人因怠于履行办理登记义务、的，人民法院依法予以支持。因抵押物灭失以及抵押物转让他人等原因不能办理抵押登记的，应承担相应的责任，该项责任以抵押合同成立时，债权人请求抵押人以抵押物的价值为限。债权人怠于履行协助义务的，可以减轻甚至免除抵押人的责任。抵押合同是主合同的从合同，在当事人并未约定抵押人与债务人承担连带责任的情况下，抵押人仅在债务人不能清偿的责任的，人民法院依法予以支持，但其范围内不得超过抵押权有效设立时抵押人所应当承担补充责任。债权人请求抵押人承担连带责任的，人民法院不予支持的责任。

61.【房地分离抵押】“房随地走、地随房走”是我国《物权法》及相关法律的基本规则。但实践中，建筑物和建设用地使用权分离抵押的情形也不鲜见，主要包括建筑物或者建设用地使用权仅一项财产设定抵押，以及建筑物或者建设用地使用权分别抵押给两个不同的债权人两种情形。不论何种情形，【房地分别抵押】根据《物权法》第一百八十二第182条之规定，在当事人对抵押财产未作特别约定的情况下，应当认为房地一并抵押。也就是说，仅以建筑物设定抵押的，抵押权的效力及于其占用范围内的建设用地使用权土地；仅以建设用地使用权设定抵押的，抵押权的效力也亦及于其上的建筑物；建筑物或者。在房地分别抵押，即建设用地使用权分别抵押给一个债权人，而其上的建筑物又抵押给两个不同另一个人的债权人的，情况下，可能产生两个抵押权均属合法有效，其抵押范围均包括建设用地使用权和建筑物。在房地分别抵押场合，的冲突问题。基于“房地一体”规则，此时应当将建筑物和建设用地使用权视为同一财产，从而依照《物权法》第一百九十九第199条之的规定确定清偿顺序：登记在先的先清偿；同时登记的，按照债权比例清偿。但《物权法》第一百八十二条允许当事人对担保财产作出特别约定，如抵押合同仅以建设用地使用权设定抵押，并且明确约定不包括其上建筑物的，应当认为抵押权仅及于建设用地使用权；反之亦然同一天登记的，视为同时登记。应予注意的是，根据《物权法》第200条的规定，建设用地使用权抵押后，该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。

　　62.【权属不明财产、被查封财产抵押】根据区分原则，以权属争议不明的财产、被查封的财产或者海关监管期内的财产等设定抵押的，不影响抵押合同的效力。因不能实现抵押权给债权人造成损失的，债权人可以依据抵押合同的约定请求抵押人承担违约责任。

　　63.【抵押权随主债权转让】　　62.【抵押权随主债权转让】抵押权是从属于主合同的从权利，根据“从随主”规则，债权转让的，除法律另有规定或者当事人另有约定外，担保该债权的抵押权一并转让。受让人向抵押人主张行使抵押权，抵押人以受让人不是抵押合同的当事人、未办理变更登记等为由提出抗辩的，人民法院不予支持。

　　（三）关于动产担保物权

6463.【流动质押的设立与监管人的责任】在流动质押中，经常由质权人债权人、出质人与监管人签订订立三方监管协议，此时要根据实际的权利义务关系来确定应当查明监管人究竟是受质权人债权人的委托还是受出质人的委托来监管质物。，确定质物是否已经交付债权人，从而判断质权是否有效设立。如果监管人系受质权人债权人的委托监管质物，则其是质权人债权人的间接直接占有人，应当认定完成了质物交付，质权有效设立。监管人违反监管协议约定，违规向出质人放货、因保管不善导致质物毁损灭失的，质权人有权，债权人请求监管人承担违约责任的，人民法院依法予以支持。

　　如果监管人系受出质人委托监管质物的，表明质物并未交付质权人债权人，应当认定质权未有效设立。尽管监管合同尽管协议约定由监管人系受债权人的委托监管质物，但有证据证明其并未履行监管职责，质物实际上仍由出质人管领控制的，也应当认定质物并未实际交付，质权未有效设立。此时，债权人可以基于质押合同的约定请求质押人承担违约责任，但其范围不得超过质权有效设立时质押人所应当承担的责任。监管人未履行监管职责的，债权人也可以请求监管人承担违约责任。

6564.【浮动抵押的效力】企业将其现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品及产品等财产设定浮动抵押后，又将其中的生产设备等部分财产设定了动产抵押，两个抵押并都办理了登记抵押登记的，根据《物权法》第一百九十九第199条的规定，登记在先的浮动抵押优先于登记在后的动产抵押受偿。

6665.【动产抵押权与质权竞存】同一动产上同时设立质权和抵押权的，应当类推参照适用《物权法》第一百九十九第199条之的规定，根据是否完成公示以及公示先后情况来确定清偿顺序：质权和有效设立、抵押权均完成公示办理了抵押登记的，按照公示先后确定清偿顺序；顺序相同的，按照债权比例清偿；质权有效设立，抵押权未办理抵押登记的，质权优先于抵押权。担保法司法解释第七十九条不再适用；质权未有效设立，抵押权未办理抵押登记的，因此时抵押权已经有效设立，故抵押权优先受偿。

　　根据《物权法》第178条规定的精神，担保法司法解释第79条第1款不再适用。

　　（四）关于新类型担保与非典型担保

6766.【担保关系的认定】当事人之间通过合同设定订立的具有担保功能的合同，不存在法定无效情形的，应当认定有效。虽然合同约定的权利义务关系，虽不属于《担保法》《物权法》物权法规定的典型担保类型，但并不存在《合同法》第五十二条规定的合同无效情形的，应当认定合同有效但是其担保功能应予肯定。

68.【担保物权的认定】67.【约定担保物权的效力】债权人与担保人订立担保合同，约定以法律、行政法规未禁止设定抵押或者质押的财产或者财产性权利设定以登记作为公示方法的担保，因无明确法定的抵押登记登记机构而未能进行抵押登记登记的，不具有物权效力。当事人请求按照担保合同的约定就担保该财产折价、变卖或者拍卖所得价款等方式清偿债务的，人民法院应予支持依法予以支持，但对其他权利人不具有对抗效力和优先性。

69.【保兑仓交易的性质和效力】68.【保兑仓交易】保兑仓交易作为一种新类型融资担保方式，其基本交易模式是指，以银行信用为载体、以银行承兑汇票为结算工具、由银行控制货权、卖方（或者仓储方）受托保管货物并以承兑汇票与保证金之间的差额作为担保措施的一种新类型融资担保方式。。其基本的交易流程是：卖方、买方和银行签订订立三方合作协议，其中买方向银行缴存一定比例的承兑保证金，银行向买方签发以卖方为收款人的银行承兑汇票，买方将银行承兑汇票交付卖方作为货款，银行根据买方缴纳的保证金的一定比例向卖方签发提货单，卖方根据提货单向买方发货交付对应金额的货物，买方销售货物后，将货款再缴存为保证金。在买方违约的情况下，卖方就保证金与承兑汇票之间的差额部分承担连带责任。

在三方协议中，一般来说，银行的主要义务是及时签发承兑汇票并按约定方式将其交给卖方，卖方的主要义务是根据银行签发的提货单发货，并在买方未及时销售或者回赎货物时，就保证金与承兑汇票之间的差额部分承担责任。银行为保障自身利益，往往还会约定卖方要将货物交给由其指定的当事人监管，并设定质押，从而涉及监管协议以及流动质押等问题。实践中，当事人还可能在前述基本交易模式基础上另行作出其他约定，只要不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，这些约定应当认定有效。

　　一方当事人因保兑仓交易纠纷提起诉讼的，人民法院应当以保兑仓交易合同作为审理案件的基本依据，但买卖双方没有真实买卖关系的除外。

　　69.【无真实贸易背景的保兑仓交易】保兑仓交易以买卖双方有真实的交易关系为前提，其中，买方与卖方之间是买卖合同关系，买方与银行之间是借款合同关系，卖方与银行之间是担保关系。如果买卖双方并无真实的货物买卖关系，则为前提。双方无真实买卖关系的，该交易属于名为保兑仓交易实为借款合同的行为，要看银行是否知情来判断合同效力。如果银行对双方并无真实买卖关系知情的，表明其并未受到欺诈，此时保兑仓交易、买卖双方之间的货物买卖关系均，保兑仓交易因构成虚伪意思表示而无效，被隐藏的借款合同是当事人的真实意思表示，如不存在其他合同无效情形的，应当认定合同有效。将保兑仓交易认定为借款合同关系的，不影响卖方和银行之间担保关系的效力，卖方仍应承担担保责任。反之，如果银行对此不知情的，一般可以认定其因受到欺诈而享有撤销权，并视其是否行使撤销权而作不同处理应当承担担保责任。

70.【保兑仓交易的司法救济】债权人【保兑仓交易的合并审理】当事人就保兑仓交易中的不同法律关系的相对方分别或者同时向同一法院人民法院起诉，的，人民法院可以根据民事诉讼法司法解释第二百二十一第221条的规定，合并审理。债权人同时向同一法院起诉，请求债务人、担保人、仓储人承担相应责任的，也可以一并审理。当事人未起诉某一方当事人的，人民法院可以依职权追加未参加诉讼的当事人为第三人，以便查明相关事实、，正确认定责任。

71.【让与担保】债务人或者第三人通过与债权人订立合同，约定将动产、不动产或者股权等财产形式上转让至债权人名下的方式，为主合同项下的，债务人到期清偿债务提供担保的，，债权人将该财产返还给债务人或第三人，债务人到期没有清偿债务，债权人可以对财产拍卖、变卖、折价偿还债权的，人民法院应当认定合同有效。作为担保财产的动产已经实际交付债权人，或者不动产、股权等已经进行变更登记的，可以参照动产质权、不动产抵押权以及股权质押的相关规定确定合同如果约定债务人到期没有清偿债务，财产归债权人所有的，人民法院应当认定该部分约定无效，但不影响合同其他部分的效力。

　　当事人间的根据上述合同约定，已经完成财产权利义务关系变动的公示方式转让至债权人名下，债务人到期没有清偿债务，债权人请求确认财产归其所有的，人民法院不予支持，但债权人请求参照法律关于担保物权的规定对财产拍卖、变卖、折价优先偿还其债权的，人民法院依法予以支持。债务人因到期没有清偿债务，请求对该财产拍卖、变卖、折价偿还所欠债权人合同项下债务的，人民法院亦应依法予以支持。

　　在债务人不履行到期债务或者出现约定的事由时，债权人主张享有动产、不动产所有权或者股权的，人民法院不予支持，但其与债务人事后就动产、不动产或者股权达成折价或者回购协议的除外。债务人请求人民法院参照《民事诉讼法》“实现担保物权案件”的相关规定，拍卖、变卖动产、不动产或者股权的，人民法院应予支持。

五、关于金融消费者权益保护纠纷案件的审理

　　会议认为，在审理金融产品发行人、销售者以及金融服务提供者（以下简称卖方机构）与金融消费者之间因销售各类高风险权益类等级金融产品和为金融消费者参与高风险投资风险等级投资活动提供服务而引发的民商事案件中，必须坚持“卖者尽责、买者自负”原则，将金融消费者是否充分了解相关金融产品、投资活动的性质及风险并在此基础上形成作出自主决定作为应当查明的案件基本事实，依法保护金融消费者的合法权益，规范卖方机构的经营行为，培育理性的金融消费文化，推动形成公开、公平、公正的市场环境和市场秩序。

72.【明确法律适用规则】卖方机构对金融消费者负有适当性义务，该义务性质上属于《合同法》第六十条第二款规定的先合同义务。卖方机构未尽适当性义务导致金融消费者损失的，应当根据《合同法》第四十二条第三项之规定承担赔偿责任。

　　在确定卖方机构适当性义务的内容时，应当以《合同法》《证券法》《证券投资基金法》《信托法》等法律规定的基本原则和国务院发布的规范性文件作为主要依据。相关部门在部门规章、规范性文件中对【适当性义务】 适当性义务是指卖方机构在向金融消费者推介、销售银行理财产品、保险投资产品、信托理财产品、券商集合理财计划、杠杆基金份额、期权及其他场外衍生品等高风险等级金融产品的推介、销售，以及为金融消费者参与融资融券、新三板、创业板、科创板、期货等高风险投资风险等级投资活动提供服务的过程中，必须履行的了解客户、了解产品、将适当的产品（或者服务）销售（或者提供）给适合的金融消费者等义务。卖方机构承担适当性义务的目的是为了确保金融消费者能够在充分了解相关金融产品、投资活动的性质及风险的基础上作出自主决定，并承受由此产生的收益和风险。在推介、销售高风险等级金融产品和提供高风险等级金融服务领域，适当性义务的履行是“卖者尽责”的主要内容，也是“买者自负”的前提和基础。

　　73.【法律适用规则】在确定卖方机构适当性义务的内容时，应当以合同法、证券法、证券投资基金法、信托法等法律规定的基本原则和国务院发布的规范性文件作为主要依据。相关部门在部门规章、规范性文件中对高风险等级金融产品的推介、销售，以及为金融消费者参与高风险等级投资活动提供服务作出的监管规定，与法律和国务院发布的规范性文件的规定不相抵触的，可以参照适用。

73.【依法确定责任主体】卖方机构74.【责任主体】金融产品发行人、销售者未尽适当性义务，导致金融消费者在购买金融产品或者接受金融服务过程中遭受损失的，金融消费者既可以请求金融产品的发行人承担赔偿责任，也可以请求金融产品的销售者承担赔偿责任，还可以根据《民法总则》第167条的规定，请求金融产品的发行人、销售者共同承担连带赔偿责任。发行人、销售者请求人民法院明确各自的责任份额的，人民法院可以在判决发行人、销售者对金融消费者承担连带赔偿责任的同时，明确发行人、销售者在实际承担了赔偿责任后，有权向责任方追偿其应当承担的赔偿份额。

74.【依法分配举证责任】金融服务提供者未尽适当性义务，导致金融消费者在接受金融服务后参与高风险等级投资活动遭受损失的，金融消费者可以请求金融服务提供者承担赔偿责任。

　　75.【举证责任分配】在案件审理过程中，金融消费者应当对购买产品（或者接受服务）、遭受的损失等事实承担举证责任。卖方机构对其是否履行了“将适当的产品（或者服务）销售（或者提供）给适合的金融消费者”性义务承担举证责任。卖方机构不能提供其已经建立了金融产品（或者服务）的风险评估及相应管理制度、对金融消费者的风险认知、风险偏好和风险承受能力进行了测试、向金融消费者告知产品（或者服务）的收益和主要风险因素等相关证据的，应承应当承担举证不能的法律后果。

75.【告知说明义务的衡量标准】76.【告知说明义务】告知说明义务是适当性义务的核心，履行是金融消费者能够真正了解各类高风险等级金融产品或者服务高风险等级投资活动的投资风险和收益的关键，人民法院应当根据产品、投资活动的风险和金融消费者的实际状况实际情况，综合一般理性人能够理解的客观标准和金融消费者能够理解的主观标准来确定卖方机构是否已经履行了告知说明义务。卖方机构仅简单地以金融消费者手写了诸如“本人明确知悉可能存在本金损失风险”等内容主张其已经尽履行了告知说明义务，不能提供其他相关证据的，人民法院对其抗辩理由不予支持。

76.【损失赔偿数额的确定】77.【损失赔偿数额】卖方机构未尽适当性义务导致金融消费者损失的，应当以赔偿金融消费者所受的实际损失。实际损失为获取该损失的本金和利息，利息按照中国人民银行发布的同期同类存款基准利率计算。

　　金融消费者因购买高风险等级金融产品或者为参与高风险投资活动接受服务而支付的金钱总额扣除已收回部分的剩余金额作为实际损失数额。，以卖方机构存在欺诈行为为由，主张卖方机构应当根据《消费者权益保护法》第55条的规定承担惩罚性赔偿责任的，人民法院不予支持。卖方机构的行为构成欺诈的，对金融消费者提出赔偿其支付金钱总额的利息损失请求的，应当注意区分不同情况进行处理：

　　（1）如果金融产品的合同文本中载明了预期收益率、业绩比较基准或者类似约定的，可以将该预期收益率其作为计算利息损失的标准；

　　（2）合同文本以浮动区间的方式对预期收益率或者业绩比较基准等进行约定的，金融消费者请求按照预期收益率约定的上限作为利息损失计算标准的，人民法院应当依法予以支持；

　　（3）合同文本中虽然没有关于预期收益率的、业绩比较基准或者类似约定，但金融消费者能够提供证据证明产品发行的广告宣传资料中载明了预期收益率、业绩比较基准或者类似表述的，应当将宣传资料作为合同文本的组成部分;

　　（4）合同文本及广告宣传资料中均未约定载明预期收益率、业绩比较基准或者类似表述的，按照中国人民银行发布全国银行间同业拆借中心公布的同期同类存款基准贷款市场报价利率标准，确定损失赔偿的数额计算。

　　金融消费者因购买高风险权益类金融产品或者为参与高风险投资活动接受服务，以卖方机构存在欺诈行为为由，主张卖方机构应当根据《消费者权益保护法》第五十五条的规定承担惩罚性赔偿责任的，人民法院不予支持。

　　77　　78．【免责事由】因金融消费者故意提供虚假信息、拒绝听取卖方机构的建议等自身原因导致其购买产品或者接受服务不适当的，卖方机构请求免除相应责任的，人民法院应予支依法予以支持，但金融消费者能够证明该虚假信息的出具系卖方机构误导的除外。卖方机构能够举证证明根据金融消费者的既往投资经验、受教育程度等事实，适当性义务的违反并未影响金融消费者的作出自主决定的，对其关于应应当由金融消费者自负投资风险的诉讼抗辩理由，应当人民法院依法予以支持。