案例分享 | 腾讯科技（深圳）有限公司等与国家知识产权局二审行政纠纷
上诉人（原审原告）：腾讯科技（深圳）有限公司，住所地广东省深圳市。
法定代表人：马化腾，董事长。
委托诉讼代理人：王华，北京派道律师事务所律师。
委托诉讼代理人：董秀秀，北京派道律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区。
法定代表人：申长雨，局长。
委托诉讼代理人：冯洪玲，国家知识产权局审查员。
原审第三人：保定市华宇电磁线有限责任公司，住所地河北省保定市莲池区。
法定代表人：林昊华，执行董事兼总经理。
上诉人腾讯科技（深圳）有限公司（简称腾讯公司）因商标权无效宣告请求行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2018）京73行初9604号行政判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月20日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。2020年4月21日，上诉人腾讯公司的委托诉讼代理人王华、董秀秀，被上诉人国家知识产权局的委托诉讼代理人冯洪玲接受了在线询问。本案现已审理终结。
北京知识产权法院审理查明：
一、诉争商标
1．注册人：保定市华宇电磁线有限责任公司（简称华宇公司）。
2．注册号：16715668。
3．申请日期：2015年4月15日。
4．专用期限至：2026年6月27日。
5．核定使用商品（第9类，类似群0903；0923-0924）：复印机（照相、静电、热）；动画片；电热袜。
二、引证商标
1．注册人：腾讯公司。
2．注册号：16694266。
3．申请日期：2015年4月13日。
4．专用期限至：2026年6月13日。
5．核定使用商品（第9类，类似群0901-0902；0906-0910；0913；0921-0922）：计算机程序（可下载软件）；智能卡（集成电路卡）；可下载的计算机应用软件；已编码钥匙卡；计数器；自动取款机（ATM）；商品电子标签；发光标志；内部通讯装置；带有图书的电子发声装置；照相机（摄影）；测量装置；电子芯片；太阳镜；移动电源（可充电电池）。
三、被诉裁定：商评字[2018]第142096号《关于第16715668号“鹅厂出品”商标无效宣告请求裁定书》。
被诉裁定作出时间：2018年8月7日。
原国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）以诉争商标与引证商标未构成2013年修正的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）第三十一条所指使用在类似商品上的近似商标、诉争商标的注册未构成2013年商标法第三十二条关于“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的情形、诉争商标的注册未违反2013年商标法第十条第一款第七、八项以及第四十四条第一款的规定为由作出被诉裁定，裁定：诉争商标予以维持注册。
四、其他事实
在商标评审阶段，腾讯公司提交了以下主要证据：1．腾讯公司简介；2．腾讯公司所获各种荣誉证书；3．互联网行业关于腾讯公司、阿里巴巴集团控股有限公司（简称阿里巴巴公司）及百度在线网络技术（北京）有限公司（简称百度公司）分别与“鹅厂”“猫厂”“狼厂”称谓对应的网络宣传报道资料；4．艾瑞网关于QQ的研究报告；5．华宇公司在第9类、第35类、第38类、第41类及第42类多个与互联网行业相关的商品或服务类别上申请注册“鹅厂出品”“猫厂出品”“狼厂出品”“鹅厂”以及“Soiken”等近20件商标的汇总表；6．华宇公司的企业信息。
华宇公司提交了以下主要证据：商标异议判决书、原国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）网站检索第9类“BAT”结果。
商标评审委员会另查明，2017年10月7日第1570期《商标公告》载明：“诉争商标准予注册的商品/服务项目：复印机（照相、静电、热）；动画片；电热袜”。
在原审诉讼阶段，腾讯公司提交了以下主要证据：7．关于“鹅厂”的检索报告；8．关于“狼厂”的相关报告；9．华宇公司恶意抢注“鹅厂出品”“猫厂出品”“狼厂出品”“鹅厂”以及“Soiken”等相关商标的信息；10．网络平台“复印机”“计算机设备”“相机”等商品销售信息；11．华宇公司抢注“鹅厂”商标信息打印；12．（2019）京行终3027号行政判决；13．（2011）一中知行初字第2204号行政判决。
北京知识产权法院认为，诉争商标与引证商标不构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，未违反2013年商标法第三十条规定；诉争商标的注册不构成2013年商标法第三十二条规定的“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”情形。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回腾讯公司的诉讼请求。
腾讯公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉裁定，责令国家知识产权局重新作出裁定，其主要上诉理由为：一、诉争商标的注册违反2013年商标法第十条第一款第七项的规定，原审法院未对此进行审理，属于程序错误；二、诉争商标与引证商标构成使用在类似商品上的近似商标；三、华宇公司注册多件包括诉争商标在内与“鹅厂”相关的商标，违反2013年商标法第四十四条第一款的规定。
国家知识产权局、华宇公司均服从原审判决。
本院经审理查明：原审法院查明的事实属实，且有诉争商标和引证商标档案、相关证据材料、被诉裁定及当事人陈述等在案佐证，本院对此予以确认。
二审诉讼阶段，腾讯公司明确表示上诉理由包括华宇公司注册多件包括诉争商标在内与“鹅厂”相关的商标，违反2013年商标法第四十四条第一款关于“以其他不正当手段取得注册”的规定。
腾讯公司向本院提交以下二审诉讼阶段的证据（编号续前）：
14．在先生效判决，用以证明华宇公司注册在第41类服务上的第16716420号“鹅厂出品”商标、第42类服务上的第16715464号“鹅厂出品”商标分别构成2013年商标法第三十一条规定的情形均被宣告无效；
15．各网站中关于复印机驱动程序及软件介绍的网页，用以证明复印机与计算机程序、可下载的计算机应用软件等商品存在关联关系；
16．各网站关于腾讯公司打造娱乐产业的报道网页，用以证明使用诉争商标的动画片容易误认为系腾讯公司出品；
17．天猫网站关于“电热袜”产品的介绍网页，用以证明“电热袜”与“移动电源（可充电电池）”系存在关联关系的商品；
18．在诉争商标申请日前，“鹅厂”与腾讯公司之间对应出现的报道网页，用以证明“鹅厂”与腾讯公司之间已形成对应关系；
19．微博上关于“鹅厂”与腾讯公司之间对应出现的宣传网页，用以证明在相关公众中“鹅厂”与腾讯公司之间已形成唯一对应关系；
20．在诉争商标申请日后，各网站中关于“鹅厂”与腾讯公司之间对应出现的网页内容，用以证明“鹅厂”与腾讯公司之间已在相关公众中形成的唯一对应关系持续至今。
另查，根据中央机构改革部署，商标局、商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。
上述事实，有腾讯公司在二审诉讼阶段提交的证据、谈话笔录及相关文件在案佐证。
本院认为：
根据腾讯公司的上诉主张，本案二审诉讼争议焦点为：一、诉争商标与引证商标是否构成使用在类似商品上的近似商标；二、原审判决是否漏审腾讯公司关于诉争商标的注册违反2013年商标法第十条第一款第七项规定的诉讼请求；三、华宇公司在多个商品或服务类别上注册包括诉争商标在内的“鹅厂出品”“猫厂出品”“狼厂出品”等商标是否违反2013年商标法第四十四条第一款的规定。
关于诉讼争议焦点一。本案中，引证商标申请日虽然早于诉争商标，但是在诉争商标申请日前，引证商标尚未被初步审定，故适用2013年商标法第三十一条的规定审理本案。原审法院适用2013年商标法第三十条进行审理，属于适用法律错误。鉴于2013年商标法第三十条和第三十一条均为判断商标近似的条款，且适用要件实质相同。因此，原审判决适用上述法律条款不当，但是对于案件的结论并无实质影响，本院对此仅予指正。
2013年商标法第三十一条规定：“两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。”
判断商品是否类似，应当考虑商品的功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等是否相同或者具有较大的关联性，是否容易使相关公众认为商品是同一主体提供的，或者其提供者之间存在特定联系。《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品的参考。
本案中，诉争商标核定使用的商品“复印机（照相、静电、热）；动画片；电热袜”与引证商标核定使用的商品分属于《类似商品和服务区分表》第9类商品中的不同类似群，且未构成交叉检索，在商品的功能、用途、销售渠道、消费群体方面亦不相同或者具有密切关联，不构成类似商品。诉争商标与引证商标未构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。原审判决和被诉裁定对此认定结论正确，腾讯公司的相关上诉理由缺乏事实及法律依据，本院不予支持。
关于诉讼争议焦点二。腾讯公司在商标评审阶段和原审诉讼阶段中均提出了诉争商标的注册违反2013年商标法第十条第一款第七项和第四十四条第一款规定的主张，国家知识产权局在被诉裁定中对此亦进行了评审。原审法院经过庭审后在原审判决中未作认定，属于遗漏诉讼请求，为节约当事人的诉讼成本，避免程序空转，本院对此予以指正，并在当事人充分陈述意见的基础上予以审查。
2013年商标法第十条第一款第七项规定：“带有欺骗性，容易使公众对商品的质量等特点或者产地产生误认的标志不得作为商标使用。”上述法律规定的“带有欺骗性”是指诉争商标标志或其构成要素的含义与其指定使用商品的质量、主要原料、功能、用途等特点或产地相悖，足以使公众对商品的特点或者产地产生错误认识。
本案中，诉争商标为中文“鹅厂出品”，根据在案证据尚不足以证明公众基于对中文“鹅厂出品”的认读习惯会和理解会对诉争商标核定使用的商品“复印机（照相、静电、热）；动画片；电热袜”的质量等特点或者产地产生误认，且在案证据亦不能证明诉争商标本身具有欺骗性，故诉争商标的注册未违反2013年商标法第十条第一款第七项的规定。被诉裁定对此认定结论正确。腾讯公司的相关上诉理由缺乏法律依据，本院不予支持。
关于诉讼争议焦点三。2013年商标法第四十四条第一款规定：“已经注册的商标，违反本法第十条、第十一条、第十二条规定的，或者是以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的，由商标局撤销该注册商标；其他单位或者个人可以请求商标评审委员会宣告该注册商标无效。”《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十四条规定：“以欺骗手段以外的其他方式扰乱商标注册秩序、损害公共利益、不正当占用公共资源或者谋取不正当利益的，人民法院可以认定其属于商标法第四十四条第一款规定的‘其他不正当手段’。”
本案中，华宇公司在原审诉讼阶段和二审诉讼阶段均未出庭应诉，且未提交证据证明其已注册的包括诉争商标在内的商标分别在核定使用的商品上进行了实际使用。根据腾讯公司提交的在案证据，可以证明在诉争商标申请日之前，“鹅厂”“猫厂”“狼厂”在互联网行业的相关公众中已分别与腾讯公司、阿里巴巴公司和百度公司之间建立起对应关系。华宇公司在其核准经营范围之外的第9类、第35类、第38类、第41类和第42类中与互联网相关的商品和服务上申请注册包括诉争商标在内的多件分别与腾讯公司、阿里巴巴公司及百度公司具有指示对应关系的“鹅厂出品”“猫厂出品”“狼厂出品”商标，以及与他人在先注册的国内外商标相近似的商标，其行为超过了正常的生产经营需要，具有攀附腾讯公司等知名企业商誉，通过注册商标谋取不正当利益的主观恶意。综上，华宇公司注册诉争商标的行为，违反诚实信用原则，扰乱了正常商标注册秩序，谋取不正当利益的主观恶意明显，构成2013年商标法第四十四条第一款规定的“以其他不正当手段取得注册”的情形。原审判决遗漏该项诉讼理由，被诉裁定对此认定有误，本院予以纠正。腾讯公司的该项上诉理由成立，本院予以支持。
鉴于本院采信了腾讯公司在原审及二审诉讼阶段分别提交的部分证据，且对判决结果有实质性影响，故本案的一、二审诉讼费用均由腾讯公司承担。
综上所述，原审判决遗漏诉讼请求，被诉裁定认定事实不当、适用法律有误，依法予以撤销。腾讯公司的上诉请求和主要上诉理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项、第三款之规定，判决如下：
一、撤销北京知识产权法院（2018）京73行初9604号行政判决；
二、撤销原国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字[2018]第142096号《关于第16715668号“鹅厂出品”商标无效宣告请求裁定书》；
三、国家知识产权局就腾讯科技（深圳）有限公司针对第16715668号“鹅厂出品”商标提出的无效宣告请求重新作出裁定。
一、二审案件受理费各一百元，均由腾讯科技（深圳）有限公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。