案例分享 | 北京光宇在线科技有限责任公司与深圳市腾讯计算机系统有限公司等不正当竞争纠纷

北京知识产权法院

民 事 判 决 书

（2018）京73民终371号

上诉人（原审被告）：北京光宇在线科技有限责任公司，住所地北京市海淀区上地东路1号院1号楼盈创动力大厦A座502室。

法定代表人：柳洪涛，执行董事。

委托诉讼代理人：李伟民，北京市伟博律师事务所律师。

委托诉讼代理人：赵逸，女，汉族，1991年11月4日出生，住陕西省西安市雁塔区，北京市伟博律师事务所实习律师。

被上诉人（原审原告）：腾讯科技（深圳）有限公司，住所地广东省深圳市南山区。

法定代表人：马化腾，董事长。

委托诉讼代理人：樊琳，北京元合律师事务所律师。

委托诉讼代理人：双攀宁，北京元合律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：深圳市腾讯计算机系统有限公司，住所地广东省深圳市南山区高新区高新南一路飞亚达大厦5-10楼。

法定代表人：马化腾，董事长。

委托诉讼代理人：樊琳，北京元合律师事务所律师。

委托诉讼代理人：双攀宁，北京元合律师事务所律师。

上诉人北京光宇在线科技有限责任公司（以下简称光宇在线公司）因与被上诉人腾讯科技（深圳）有限公司（以下简称腾讯科技公司）、深圳市腾讯计算机系统有限公司（以下简称腾讯计算机公司）不正当竞争纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院于2017年11月29日作出的（2016）京0108民初15454号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月13日立案后，依法组成合议庭，于2018年10月19日公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人光宇在线公司的上诉请求为：撤销一审判决，依法发回重审或者改判驳回腾讯科技公司和腾讯计算机公司的诉讼请求。事实和理由：第一，腾讯科技公司和腾讯计算机公司主张的权利基础不明，一审判决在未查明案件事实的情况下，超出了腾讯科技公司和腾讯计算机公司的诉讼请求范围。一审判决依据1993年12月1日起施行的《反不正当竞争法》（以下简称1993年《反不正当竞争法》）第二条、第九条的规定认定光宇在线公司承担责任，但未对光宇在线公司的行为是否构成不正当竞争进行论述，亦未对光宇在线公司的行为侵犯了腾讯科技公司和腾讯计算机公司的何种权利、腾讯科技公司和腾讯计算机公司是否享有该种权利基础及该种权利的范围和性质等事实进行论述。第二，一审判决对游戏启动界面与角色形象是否构成侵权问题适用法律错误，应适用《中华人民共和国著作权法》（以下简称《著作权法》），而不应适用1993年《反不正当竞争法》。《著作权法》作为特别法，应当优先于《反不正当竞争法》适用。本案涉及的游戏启动界面和角色形象应属于我国《著作权法》规定的美术作品，即使被上诉人选择以不正当竞争提起诉讼，诉争法律关系的性质仍为著作权法律关系。一审判决在未对游戏启动界面和角色形象进行著作权认定的情况下，直接适用1993年《反不正当竞争法》第二条原则条款的规定，属于法律适用错误。第三，一审法院以涉案两款游戏均为网络游戏为由认定上诉人光宇在线公司与被上诉人腾讯科技公司和腾讯计算机公司存在竞争关系，属于事实认定错误。一审判决认定《英雄联盟》为客户端游戏（以下简称端游），《最萌英雄》为手机游戏（以下简称手游），但认为该细分类别的差异不影响二者均属于网络游戏，腾讯科技公司和腾讯计算机公司与光宇在线公司作为网络游戏运营者，存在竞争关系。但是，涉案两款游戏的游戏类别、操作方式、玩家体验、客户群体等方面均不相同，故一审法院认定两款游戏存在竞争关系有误。第四，光宇在线公司开发运营的《最萌英雄》游戏并未抄袭《英雄联盟》的游戏启动界面标识与角色形象，不构成不正当竞争，且游戏启动界面标识与角色形象应属《著作权法》规定的美术作品，《著作权法》作为特别法应当优先于《反不正当竞争法》适用。第五，一审法院认定光宇在线公司在宣传中提及《英雄联盟》的行为构成虚假宣传有误。本案实质为著作权侵权纠纷，《著作权法》并不保护表达所反映的思想或事实，光宇在线公司在宣传中提及《英雄联盟》，不构成虚假宣传。第六，一审法院判决赔偿数额明显过高。本案属于著作权侵权纠纷案件，《著作权法》规定的法定赔偿数额最高为50万元，一审法院适用《反不正当竞争法》导致判决光宇在线公司赔偿的数额过高。

被上诉人腾讯科技公司和腾讯计算机公司均辩称：第一，腾讯科技公司和腾讯计算机公司向一审法院主张的是光宇在线公司运营的《最萌英雄》游戏存在不正当竞争行为，一审法院对光宇在线公司的不正当竞争行为予以认定并作出判决，并未超出被上诉人的一审诉讼请求范围。第二，光宇在线公司运营的《最萌英雄》模仿《英雄联盟》游戏的角色形象和名称，让消费者误认为《最萌英雄》与《英雄联盟》游戏存在关联，其主观恶意明显，并通过该行为获取市场收益。光宇在线公司的行为构成《反不正当竞争法》第二条和第九条规定的不正当竞争行为，一审法院依据《反不正当竞争法》进行审理，符合法律规定。第三，《最萌英雄》和《英雄联盟》两款游戏均为网络游戏，且游戏受众群体存在重合，故光宇在线公司与腾讯科技公司、腾讯计算机公司具有竞争关系。《最萌英雄》中关于“Q版LOL英雄在此”、“前身LOL《英雄联盟》的手游力作”的宣传，构成虚假宣传。第四，一审法院在当事人没有提交充分证据证明实际损失和违法所得的情况下，综合考虑《英雄联盟》的市场知名度和影响力、《最萌英雄》的抄袭比例、光宇在线公司的主观恶意等因素确定的赔偿数额符合法律规定。因此，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决，驳回上诉人光宇在线公司的上诉请求。

腾讯科技公司和腾讯计算机公司一审起诉请求：1、光宇在线公司连续一个月在光宇游戏网站（网址为www．gyyx．cn）、腾讯网站（网址为www．qq．com）首页显著位置以及《中国知识产权报》第一版显著位置刊登声明，向腾讯科技公司和腾讯计算机公司赔礼道歉、消除影响；2、光宇在线公司赔偿腾讯科技公司和腾讯计算机公司经济损失及合理费用共计300万元（合理费用包括公证费29760元）。事实和理由：腾讯科技公司和腾讯计算机公司经合法授权，取得《英雄联盟》网络游戏在中国大陆地区的独家运营代理权，经过腾讯科技公司和腾讯计算机公司积极投入运营，该游戏在我国取得了较高的市场知名度和良好的市场信誉。光宇在线公司运营《最萌英雄》游戏，向用户提供该游戏下载等服务，对腾讯科技公司和腾讯计算机公司构成不正当竞争。

光宇在线公司一审辩称：1、《最萌英雄》游戏已于2016年6月在各平台下架完毕。2、光宇在线公司不存在不正当竞争行为。3、腾讯科技公司和腾讯计算机公司未提交任何证据证明其存在实际损失，腾讯科技公司和腾讯计算机公司提交的公证费发票也无法实际对应具体的公证书，腾讯科技公司和腾讯计算机公司提出300万元的赔偿损失额没有事实依据。因此，光宇在线公司不同意腾讯科技公司和腾讯计算机公司的诉讼请求。

一审法院查明的事实：

一、腾讯科技公司和腾讯计算机公司对《英雄联盟》游戏享有的权利

2014年4月14日，利奥游戏公司（RiotGames．Inc）授权代表出具《许可证》，表明该公司作为网络游戏“英雄联盟”（LeagueofLegends）的研发者和北美发行商，以及与该游戏研发相关的所有知识产权的所有者，拥有将该游戏许可给中国或世界上其他地区的任意第三方的独家权利。同日，利奥游戏公司作出《〈英雄联盟〉游戏知识产权维权授权书》，表明根据该公司与腾讯科技公司和腾讯计算机公司曾于2008年8月11日订立的独家许可协议，腾讯科技公司和腾讯计算机公司享有该款游戏在授权区域的独家代理运营权；为使腾讯科技公司和腾讯计算机公司在授权区域享有的权利免受任何第三方侵害，利奥游戏公司授予腾讯科技公司和腾讯计算机公司在授权区域就针对该游戏的侵权行为有权采取维权措施，并获得索赔。授权区域为中华人民共和国，不包括香港、澳门、台湾地区，授权期间2014年4月14日至2016年4月31日。上述《证明书》及授权书经过公证认证程序。

腾讯科技公司和腾讯计算机公司主张，其享有《英雄联盟》游戏在中国大陆境内的独家运营权，《英雄联盟》游戏实际于2011年9月22日上线，主要通过腾讯科技公司和腾讯计算机公司的英雄联盟官方网站进行推广，目前仍在运营。光宇在线公司提出，前述授权书中授权期限截止日期为2016年4月31日，因无该日期，故不认可该授权书的真实性；并且，授权书已于2016年4月到期，腾讯科技公司和腾讯计算机公司无权提起本案诉讼。另外，光宇在线公司提交了网易网站的打印件，其中显示有2016年1月4日发布的“《英雄联盟》终于承认抄袭《DOTA》”，该文中提到：“《英雄联盟》的设计师近来却十分爽快的承认了，在推出新英雄时确实有参考《DOTA》的设计……”光宇在线公司为此主张《英雄联盟》本身也是参考其他游戏，涉嫌抄袭。

二、关于《英雄联盟》游戏

2014年10月24日，腾讯计算机公司公证取证显示：通过腾讯网站下载《英雄联盟》游戏，使用QQ帐号登录，查看“英雄”，包含有腾讯科技公司和腾讯计算机公司主张的21个角色（见附件2中《英雄联盟》游戏角色）。

关于《英雄联盟》游戏的知名度，腾讯科技公司和腾讯计算机公司提交了新浪游戏、766游戏网、大众网络报等给《英雄联盟》游戏颁发的证书、奖杯照片等，腾讯科技公司和腾讯计算机公司表示由于奖杯等实物不便出示，因此在本案中仅能提供照片。为证明该游戏获得广泛宣传，腾讯科技公司和腾讯计算机公司还提交了经公证保全的相关网页截图，显示：

1、《英雄联盟》官方网站（网址为lol．qq．com）由“英雄联盟运营团队”于2011年10月28日发布有“英雄联盟公测满月感谢玩家热心支持”的文章；于2012年8月9日发布有“《英雄联盟》9月将举办全球首个周年狂欢盛典”文章，文中提及“《英雄联盟》自2011年9月22日公测以来……截止到去年11月，LOL已吸引注册用户3250万，活跃用户超过1150万，超过《魔兽世界》成为目前全球最热门的网络游戏”；于2012年10月12日发布有“LOL全球在线破300万，开创MOBA细分市场”的文章；于2014年4月16日发布“《英雄联盟》全球同时在线破750万发布高校朝阳计划”文章；于2014年8月13日发布“《英雄联盟》三周年庆狂欢盛典购票观礼指南”文章等。

2、腾讯游戏频道（网址为games．qq．com）设有英雄联盟公测专题栏目。

3、178游戏主题站专门设有英雄联盟游戏栏目（网址为lol．178．com），提供各类与该游戏相关的资讯、攻略等信息。锐派网站、17173新游频道、中关村在线等多个网站中设有英雄联盟游戏专题栏目。广告买卖网于2012年发布资讯，提及“由美国游戏开发公司RiotGames开发、国内游戏商腾讯运营的旗下游戏《英雄联盟》近日登陆多个城市地铁站的重要广告栏位，或为迎接其将于9月22日在上海举办的周年庆盛典及争取更多的国内用户市场。”

4、艾瑞网（网址为news．iresearch．cn）发布2012年Q4、2013年Q1中国网络游戏核心数据报告中都提及腾讯公司及《英雄联盟》游戏。百度百科中“英雄联盟”词条解释为“由美国RiotGames公司开发的3D竞技场战网游戏，其主创团队是由实力强劲的魔兽争霸系列游戏多人即时对战自定义地图（DOTA-Allstars）的开发团队，以及动视暴雪等著名游戏公司的美术、程序、策划人员组成，将DOTA的玩法从对战平台延伸到网络游戏世界……”2014年6月19日，在百度网游排行榜中，《英雄联盟》游戏位列第二；在17173网游排行榜上，《英雄联盟》游戏位列第一。

光宇在线公司表示，《英雄联盟》游戏所获奖励的证明未出示实物，且颁奖单位不具有权威性，无法判断这些奖项的真实性；腾讯科技公司和腾讯计算机公司提交的证明《英雄联盟》游戏影响力的证据大多发生在2012年之前，无法证明该游戏在2014年还有影响力；新闻报道、市场分析类文章带有极强的主观性，不能证明客观事实；百度百科是一项付费服务，可由付费方提供内容，所以其中内容不具有客观性。本案中，双方确认市场中将《英雄联盟》游戏简称为LOL。

三、关于《最萌英雄》游戏

光宇在线公司网站的“公司简介”提及：“光宇游戏是国内知名网络公司，也是百万在线用户的游戏平台。自2004年进入游戏市场以来，以其成功的运营和过硬的开发，获得互联网游戏用户和业界的欢迎……随着移动互联网的高速发展，光宇游戏在移动业务方面有着长足进步，已经推出了……《最萌英雄》等多款成功的移动游戏。”

《最萌英雄》游戏由光宇在线公司开发经营，2014年1月23日内测，于2014年5月16日公测。腾讯科技公司和腾讯计算机公司于2016年3月14日通过公证处对《最萌英雄》相关网页及下载游戏进行保全，（2016）京方圆内经证字第5350号公证书（以下简称第5350号公证书）显示，光宇在线公司经营的光宇游戏网站最萌英雄专栏（网址为yxim．gyyx．cn）于2014年1月23日发布报道“《最萌英雄》内测开启萌英雄超神不坑爹”，2014年5月15日发布报道“《最萌英雄》安卓版明日公测萌系卡牌送豪礼”……在该网站“英雄图鉴”栏目下共44个卡牌角色，其中包含腾讯科技公司和腾讯计算机公司主张的21个卡牌角色（见附件2中《最萌英雄》游戏角色）。

通过光宇游戏网站可下载安卓版《最萌英雄》游戏到本地电脑中。查询中国版权保护中心网站，“最萌英雄网络游戏软件”著作权人为光宇在线公司，首次发表时间为2014年5月1日，获得著作权登记时间为2014年5月14日。诉讼中，光宇在线公司表示其网站已经没有与《最萌游戏》相关的内容，该游戏已经下架，为此提交了（2016）京国信内经证字第2864号公证书（以下简称第2864号公证书）：2016年6月14日，通过百度搜索进入光宇游戏网站，手机游戏栏目下已无《最萌英雄》，公司简介所列移动游戏中也删除了《最萌英雄》。

2016年3月14日，腾讯科技公司和腾讯计算机公司通过公证处对下载并运行《最萌英雄》游戏进行保全，（2016）京方圆内经证字第5351号公证书（以下简称第5351号公证书）显示，使用安卓手机操作，通过“最萌英雄官网”（网址为hero．gyyx．cn）,下载《最萌英雄》到手机并安装，运行游戏，“英雄”栏目下有“草丛伦”、“木木”、“VN”等，分别查看这些人物的卡牌。“装备抽奖”栏目下提示“抽奖一次需要150”专用币，“充值”栏目下提示6元=60专用币另送6专用币等充值换算列表。该游戏多款物品、装备需要支付游戏专用币。

卸载手机中的《最萌英雄》游戏，通过安卓市场搜索“最萌英雄”，显示下载9万，下载安装该游戏到手机，运行该游戏，出现的游戏内容与前述情形一致。另外，在“英雄抽奖”栏目中显示“每次抽奖仅需280”专用币。

卸载手机中的《最萌英雄》游戏，通过安智市场搜索“最萌英雄”，显示有8000+次下载，该游戏发布时间为2014年7月24日，评论区用户留言：“一直都玩LOL，这游戏跟那差不多，角色很萌”“英雄联盟玩过吗，全是英雄联盟人物嘛”“手机的英雄联盟，你不要就out了”，下载安装该游戏到手机，运行该游戏，出现的游戏内容与前述情形一致。通过支付宝支付6元购买60水晶。

卸载手机中的《最萌英雄》游戏，通过PP助手搜索“最萌英雄”，显示2610次下载，并标注“以《英雄联盟》为背景的RPG卡牌游戏”，更新日期为2015年4月22日。下载安装该游戏到手机，运行该游戏，出现的游戏内容与前述情形一致。使用支付宝支付6元购买该游戏物品。本案中，光宇在线公司提交了广州优视网络科技有限公司盖章确认的PP助手平台《最萌英雄》数据列表，显示期间为2014年3月22日至2016年5月29日，证明该游戏活跃期为2014年4-6月，2014年8月后，光宇在线公司就不再推广该游戏，此后出现“周留存率”0。腾讯科技公司和腾讯计算机公司不认可前述数据列表的真实性，表示其于2016年3月14日取证的记录未能显示在列表中。

2016年7月12日，一审庭审中，当庭登录itools软件平台下载《最萌英雄》游戏，下载完毕后可启动、正常注册登录；在安卓市场、苹果AppStore中搜索《最萌英雄》，未显示有该游戏；PP助手中仍有该游戏，并可下载安装并运行。

光宇在线公司否认《最萌英雄》游戏各平台下载量的真实性。为此，光宇在线公司提交了（2016）京国信内经证字第2865号公证书（以下简称第2865号公证书）。该公证书载明，2016年6月14日，使用公证人员手机，从手机百度中搜索并安装安卓市场，在安卓市场中搜索“最萌英雄”，出现该游戏有1504次下载。腾讯科技公司和腾讯计算机公司认可第2865号公证书的真实性，但表示这恰恰证明安卓市场于2016年6月14日仍提供《最萌英雄》下载，侵权行为持续。

四、关于腾讯科技公司和腾讯计算机公司主张的不正当竞争行为

本案中，腾讯科技公司和腾讯计算机公司主张光宇在线公司通过开发经营《最萌英雄》游戏实施了三项不正当竞争行为：

第一，在《最萌英雄》游戏启动界面使用与《英雄联盟》游戏启动界面近似的标识（二者标识分别见附件1）。

光宇在线公司表示，《最萌英雄》游戏启动界面标识是其自行设计的，与《英雄联盟》游戏启动界面标识相同之处仅“英雄”二字，但“英雄”为通用词。

第二，《最萌英雄》游戏中21个角色抄袭了《英雄联盟》游戏中对应角色形象（见附件2）。腾讯科技公司和腾讯计算机公司指出，《最萌英雄》游戏中的瑞雯、锤石狱长、仙巫女、时光老头、爱射、teemo的角色名称抄袭了《英雄联盟》游戏中的锐雯、魂锁典狱长锤石、仙灵女巫、时光守护者、寒冰射手艾希、提莫的角色名称。

光宇在线公司表示，腾讯科技公司和腾讯计算机公司主张的21个角色形象都是其美工创作完成的，部分角色有创作原型；至于腾讯科技公司和腾讯计算机公司指出的角色名称，读音上存在雷同可能是巧合。

第三，光宇在线公司宣传《最萌英雄》游戏是前身LOL《英雄联盟》的手游力作，构成虚假宣传：

1、光宇游戏网站中对《最萌英雄》游戏的宣传。

第5350号公证书显示：光宇游戏网站于2013年12月23日发布“《最萌英雄》英雄图鉴！”报道中提到“凯特琳、卡特琳娜、安妮、瑞兹、阿木木、嘉文四世、卡尔萨斯、易、蔚，这些LOL中的大咖，想必你们都知道吧！那么你们知道萌系的他们是什么模样么？那就来《最萌英雄》吧！Q版LOL英雄皆在此……”同时附有爱射、vn、四阿哥、草丛伦、火女、电猫、光头、木木、TEEMO等的照片。同日，“光宇将发《最萌英雄》，引领卡牌手游新时尚”文中提及“……可能你会认为这游戏名听起来像是LOL，没错！此游戏就是以LOL为背景，游戏中除了传统卡牌游戏的集卡、合成等精髓之外，还加入了装备合成系统（熟悉LOL里英雄出装的人，你懂得！）……《最萌英雄》以独特视角将LOL移植到移动端，将卡牌手游与RPG、策略等元素进行创新融合……”。“评测：‘萌’行大千世界，召唤师法力无边！”文中提及“众所周知，LOL中盖伦很帅、安妮很甜、菲奥很酷、凯特琳很艳、克格莫很丑，但是在《最萌英雄》中，这些英雄都变得非常萌，画师根据每个英雄的特色，赋予了这些英雄另类的Q版造型，让每个英雄都看上去格外的可爱……此外，游戏中独特的装备合成玩法也是一大亮点，用低级装备与合成材料，合成更高级的装备，战斗力倍增，让你在玩卡牌游戏的时候，也能感觉到在LOL中合成顶级装备的满足感……与其他卡牌游戏相比，《最萌英雄》的游戏性因众多创新系统更胜一筹，Q版LOL令玩家倍感亲切与喜爱……”

该网站类似的宣传报道还有“《最萌英雄》原画欣赏Q版HERO惹人爱！”等。

光宇在线公司主张，在宣传中借用其他游戏名称属于现行行业惯例。

2、宣传视频。

第5350号公证书以及2016年3月18日取证的（2016）京方圆内经证字第5352号公证书（以下简称第5352号公证书）亦显示，登录光宇游戏网站，在最萌英雄主页点击“进入官网”，所进入页面右上部嵌有“PLAY播放视频”按钮，点击后播放《最萌英雄》游戏宣传视频。视频画面出现“1006”标识、“前身LOL《英雄联盟》的手游力作，引爆萌系暗黑风潮”、《英雄联盟》游戏启动界面、提示“本款游戏采用英雄联盟的角色Q版化……最萌英雄的背景取自LOL……玩LOL的必须玩这个啊！”

光宇在线公司认可该宣传视频的真实性，但提出该视频为1006网站制作的，1006网站是一家游戏推广平台，曾对《最萌英雄》进行宣传推广；该视频中的观点和内容来自于1006网站及玩家，是第三方对《最萌英雄》的片面评价，不具有权威性。光宇在线公司还提交了试玩网（网址为该网站主办单位北京开心互娱信息技术有限公司。

此外，光宇在线公司表示，《最萌英雄》属于手机卡牌游戏，不以即时操作为重点，《英雄联盟》属于客户端游戏，具有操作上的竞技性，二者客户群体不同，不存在竞争关系。

五、其他

本案中，腾讯科技公司和腾讯计算机公司提交了金额分别为4900元、3600元、3260元、14500元和3500元的公证费发票，证明为本案所支出的合理费用。

上述事实，有腾讯科技公司和腾讯计算机公司提交的许可证、授权书、获奖照片复印件、公证书、发票，光宇在线公司提交的公证书、网页打印件、平台数据列表及一审法院庭前会议笔录、开庭笔录等在案佐证。

一审法院认为：

本案证据证明，腾讯科技公司和腾讯计算机公司经授权，于2014年4月至2016年4月间享有《英雄联盟》游戏在中国大陆境内的独家运营权，对经营《英雄联盟》游戏享有合法权益。同时，本案证据显示，腾讯科技公司和腾讯计算机公司曾于2008年8月11日即已经授权取得该游戏独家许可经营的权利，《英雄联盟》游戏则于2011年9月22日上线，通过腾讯科技公司和腾讯计算机公司的宣传推广已经获得一定的市场影响力和知名度，腾讯科技公司和腾讯计算机公司通过运营该游戏已经产生了合法权益，有权对其运营期限内他人不正当竞争行为进行维权诉讼。光宇在线公司否认腾讯科技公司和腾讯计算机公司享有运营该游戏合法权益的理由，缺乏事实和法律依据，一审法院不予采信。至于网易网站发布的关于《英雄联盟》游戏设计师表态该游戏参考其他游戏的意见，在无充分证据的情况下，无法成为否认《英雄联盟》游戏为一款合法游戏，腾讯科技公司和腾讯计算机公司授权范围内运营该游戏能产生合法权益的理由。

《最萌英雄》游戏由光宇在线公司开发经营，2014年1月23日内测，于2014年5月16日公测。本案中，腾讯科技公司和腾讯计算机公司主张光宇在线公司实施了三项不正当竞争行为：第一，在《最萌英雄》游戏启动界面使用与《英雄联盟》游戏启动界面近似的标识。第二，《最萌英雄》游戏中21个角色抄袭了《英雄联盟》游戏中对应角色形象，亦抄袭了6个角色名称。第三，对《最萌英雄》进行虚假宣传。光宇在线公司的抗辩理由主要有：一是其与腾讯科技公司和腾讯计算机公司不存在竞争关系。二是《最萌英雄》游戏启动界面标识、角色形象及名称都是其自行设计的，角色名称中存在与《英雄联盟》中角色名称读音雷同属于巧合。三是光宇游戏网站中对《最萌英雄》游戏宣传时借用《英雄联盟》游戏名称属于行业惯例，该网站中为《最萌英雄》游戏做宣传的视频为他人制作，与其无关。

一审法院结合双方诉辩意见及证据作以下分析：

关于竞争关系：虽然《英雄联盟》为端游，《最萌英雄》为手游，但这一游戏细分类别的差异不影响二者均属于网络游戏，腾讯科技公司和腾讯计算机公司与光宇在线公司同作为网络游戏运营者，存在竞争关系。尽管光宇在线公司强调两款游戏的客户群体不同，但从其对《最萌英雄》游戏宣传中描述与《英雄联盟》游戏的玩家比对体验可以看出，双方玩家群体显然存在重叠，光宇在线公司的辩称，一审法院不予采信。

关于界面标识与角色抄袭：《英雄联盟》游戏的启动界面标识主要构成为“英雄联盟”文字后配中间镶宝石剑盾两侧一对展翼造型，《最萌英雄》游戏的启动界面标识主要构成为“最萌英雄”文字后配剑与一对展翼，整体为卡通风格。尽管二者的图文在一些细节表达上存在差异，但图文整体结构，及“英雄”文字、展翼、剑等元素相同，使这两款标识在整体上构成近似。

比较腾讯科技公司和腾讯计算机公司在本案中主张的两款游戏中对应的21个角色形象，《最萌英雄》游戏中的角色形象在整体风格上更萌，虽然两款游戏部分角色有动作、表情、服装等方面的差异，但在眼睛、发型、头饰、装备等主要特征性设计方面相同，可以认定《最萌英雄》游戏中的21个角色形象与《英雄联盟》游戏中对应角色形象构成近似。同时，腾讯科技公司和腾讯计算机公司还指出了《最萌英雄》中瑞雯等六个角色名称与《英雄联盟》中锐雯等角色名称近似，光宇在线公司对此解释为巧合。一审法院认为，两款游戏涉案角色形象的近似性，加之光宇在线公司在宣传推广《最萌英雄》游戏时反复强调该游戏为《英雄联盟》的“Q版”游戏、“英雄联盟的角色Q版化”，因此，《最萌英雄》游戏中出现读音、文字相同或近似的名称，显然不属于巧合。

虽然光宇在线公司强调《最萌游戏》启动界面标识、各角色形象、名称系自行设计，但未提交充分证据予以证明。

《英雄联盟》游戏上线运行时间早于《最萌英雄》游戏，光宇在线公司开发运营的《最萌英雄》游戏，使用与《英雄联盟》游戏启动界面标识近似的标识，亦在44个角色中使用与《英雄联盟》游戏中21个近似的角色形象及6个近似的角色名称，显然来源于对《英雄联盟》游戏标识、角色形象及名称的抄袭。而且，从光宇在线公司宣传推广《最萌英雄》游戏系《英雄联盟》的Q版游戏等表述可见光宇在线公司的抄袭行为搭便车恶意明显。

关于虚假宣传：本案中，在没有证据证明光宇在线公司开发运营《最萌英雄》游戏取得《英雄联盟》游戏权利人授权或与腾讯科技公司和腾讯计算机公司存在合作等关联关系的情况下，光宇在线公司在其经营的光宇游戏网站在宣传推广《最萌英雄》游戏时多次使用诸如“Q版LOL英雄皆在此”等的表述，强调其游戏为《英雄联盟》游戏的Q版，英雄角色为《英雄联盟》游戏的Q版英雄角色，使人误认为《最萌英雄》游戏为《英雄联盟》游戏的手游Q版，构成虚假宣传。

光宇在线公司提出在宣传中借用其他游戏名称属于现行行业惯例的抗辩理由，无事实依据。因《最萌英雄》游戏宣传视频发布于光宇游戏网站“最萌英雄”官网首页显著位置，至于该视频的制作单位是光宇在线公司还是他人，不影响该视频属于光宇在线公司为《最萌英雄》游戏所做宣传。光宇在线公司应对视频中包括“前身LOL《英雄联盟》的手游力作”等虚假宣传内容承担法律责任。

光宇在线公司应承担赔偿经济损失等法律责任。就腾讯科技公司和腾讯计算机公司主张消除影响的诉讼请求，一审法院依法予以支持；腾讯科技公司和腾讯计算机公司主张赔礼道歉的诉讼请求，缺乏法律依据，一审法院不予支持。关于赔偿损失，因双方未能提交充分证据证明腾讯科技公司和腾讯计算机公司的实际损失或光宇在线公司的违法所得，一审法院考虑以下因素：第一，《英雄联盟》游戏上线运营时间较长，积累了广泛的市场知名度和影响力，光宇在线公司推出该游戏的手游Q版，将会分流腾讯科技公司和腾讯计算机公司用户，减少腾讯科技公司和腾讯计算机公司的运营收益。第二，光宇游戏网站介绍的《最萌英雄》游戏共44个“英雄图鉴”中，包含了涉案21个角色，可见，该游戏近一半的重要英雄角色均来源于《英雄联盟》游戏，抄袭比例较高。第三，光宇在线公司明知《英雄联盟》游戏及其中各角色，仍开发运营大量角色形象抄袭《英雄联盟》游戏的《最萌英雄》游戏，并在宣传中刻意与《英雄联盟》游戏关联、比较，主观恶意非常明显。第四，《最萌英雄》游戏自2014年5月公测直至腾讯科技公司和腾讯计算机公司2016年3月14日取证时仍可从各游戏平台下载该游戏。一般情况下，手游的市场活跃周期较短，《最萌英雄》游戏能持续运营两年左右时间，且成为光宇在线公司“公司简介”中重点介绍的移动游戏之一，光宇在线公司从该游戏获得的市场收益明显。当然，考虑到腾讯科技公司和腾讯计算机公司提交证据显示其经授权运营《英雄联盟》的时间截止于2016年4月，第5351号公证书显示《最萌英雄》游戏在各平台下载量并不高，诸如PP助手中的该游戏更新时间仍停留在近一年前，光宇在线公司自认的该游戏活跃期较短，以及《最萌英雄》游戏中构成不正当竞争的内容包括标识和部分角色形象，非整个游戏等因素，故一审法院认为腾讯科技公司和腾讯计算机公司主张300万元的赔偿数额过高，一审法院依法酌情予以降低。腾讯科技公司和腾讯计算机公司为本案所付合理费用，一审法院依法予以支持。

综上，一审法院依照1993年《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条第一款之规定，判决：“一、北京光宇在线科技有限责任公司于一审判决生效之日起三十日内在光宇游戏网站或一家游戏平台（游戏平台选择范围为本案公证书涉及的游戏平台）游戏栏目首页连续四十八小时刊登声明，就本案侵权行为为腾讯科技（深圳）有限公司、深圳市腾讯计算机系统有限公司消除影响；二、北京光宇在线科技有限责任公司于一审判决生效之日起十日内赔偿腾讯科技（深圳）有限公司、深圳市腾讯计算机系统有限公司经济损失100万元及合理费用29760元；三、驳回腾讯科技（深圳）有限公司、深圳市腾讯计算机系统有限公司的其他诉讼请求。”

本院经审理查明：

在本案二审审理过程中，上诉人光宇在线公司向本院提交了《最萌英雄》游戏与《英雄联盟》游戏玩法比对的说明，证明《最萌英雄》作为卡牌类手游与《英雄联盟》作为动作竞技类端游，在游戏类别、操作方式、玩家体验、客户群体等方面并不相同，上诉人与被上诉人之间不具有竞争关系；上诉人光宇在线公司还向本院提交了《最萌英雄》游戏下架信息的统计表，证明《最萌英雄》游戏在其所有签约平台及可对接平台已经下架完毕。被上诉人腾讯科技公司和腾讯计算机公司认为上述两份证据均为上诉人自行制作的证据材料，不具有客观性，故对其真实性不予认可，认为不能证明是否具有竞争关系及涉案游戏的下架。鉴于上诉人光宇在线公司提交的上述证据均为其自行比对或统计的相关材料，本院对此作为上诉人的陈述意见予以认定。

在最高人民法院(2009)民申字第1065号山东省食品进出口公司、山东山孚集团有限公司、山东山孚日水有限公司与马达庆、青岛圣克达诚贸易有限公司不正当竞争纠纷案中，最高人民法院认定：“虽然人民法院可以适用反不正当竞争法的一般条款来维护市场公平竞争，但同时应当注意严格把握适用条件，以避免不适当干预而阻碍市场自由竞争。凡是法律已经通过特别规定作出穷尽性保护的行为方式，不宜再适用反不正当竞争法的一般规定予以管制。总体而言，适用反不正当竞争法第二条第一款和第二款认定构成不正当竞争应当同时具备以下条件：一是法律对该种竞争行为未作出特别规定；二是其他经营者的合法权益确因该竞争行为而受到了实际损害；三是该种竞争行为因确属违反诚实信用原则和公认的商业道德而具有不正当性或者说可责性，这也是问题的关键和判断的重点。”鉴于各方当事人对一审法院查明的事实不持异议，故本院对一审法院查明的相关事实予以确认。

本院认为：本案二审审理期间各方当事人争议的焦点问题为：本案应适用《著作权法》还是《反不正当竞争法》，一审判决的法律适用是否正确；上诉人光宇在线公司与被上诉人腾讯科技公司和腾讯计算机公司是否存在竞争关系、上诉人光宇在线公司的涉案行为是否构成不正当竞争；上诉人光宇在线公司是否应当承担相应的民事法律责任、一审判决确定的赔偿数额是否恰当。

第一，关于一审判决的法律适用是否正确问题。

本案中，腾讯科技公司和腾讯计算机公司一审中系以不正当竞争纠纷为案由提起诉讼，并非以侵害著作权纠纷作为案由。且在一审审理过程中腾讯科技公司和腾讯计算机公司明确主张光宇在线公司实施了三项不正当竞争行为：第一，在《最萌英雄》游戏启动界面使用与《英雄联盟》游戏启动界面近似的标识。第二，《最萌英雄》游戏中21个角色抄袭了《英雄联盟》游戏中对应角色形象，亦抄袭了6个角色名称。第三，对《最萌英雄》进行虚假宣传。腾讯科技公司和腾讯计算机公司在一审中并未主张《英雄联盟》游戏的启动界面和角色形象构成作品。

在知识产权侵权行为发生时，当事人有权选择依据相关部门法或是《反不正当竞争法》提起诉讼。虽然涉案《英雄联盟》游戏启动界面与角色形象可能构成《著作权法》所规定的美术作品，但在腾讯科技公司和腾讯计算机公司选择依据《反不正当竞争法》提起不正当竞争纠纷诉讼的情况下，本案应适用《反不正当竞争法》进行审理，并不存在需优先适用《著作权法》的问题。而且，判断是否构成不正当竞争，亦应根据《反不正当竞争法》的相关规定进行判定，与当事人主张的相关内容是否应受到《著作权法》的保护无关。因此，一审法院适用1993年《反不正当竞争法》审理本案并无不当，上诉人光宇在线公司提出即使被上诉人选择以不正当竞争提起诉讼，诉争法律关系的性质仍为著作权法律关系，一审法院应优先适用《著作权法》的主张，缺乏依据，本院不予支持。而且，一审法院的审理并未超出腾讯科技公司和腾讯计算机公司的诉讼请求范围，上诉人光宇在线公司提出腾讯科技公司和腾讯计算机公司主张的权利基础不明，一审判决超出了诉讼请求范围，缺乏依据，本院不予支持。

第二，关于上诉人光宇在线公司与被上诉人腾讯科技公司和腾讯计算机公司是否存在竞争关系、上诉人光宇在线公司的涉案行为是否构成不正当竞争的问题。

（一）关于上诉人光宇在线公司与被上诉人腾讯科技公司和腾讯计算机公司是否存在竞争关系的问题。

上诉人光宇在线公司与被上诉人腾讯科技公司和腾讯计算机公司均为网络游戏的运营者，且《英雄联盟》游戏上线运营时间较长，积累了广泛的市场知名度和影响力，上诉人光宇在线公司应当知晓《英雄联盟》游戏；其次，网络游戏根据不同的标准可以细化为很多类别。《英雄联盟》游戏为端游，《最萌英雄》游戏为手游，但两者均属于网络游戏，游戏细分类别的差异并不影响两者均为网络游戏；最后，上诉人光宇在线公司在对《最萌英雄》游戏进行宣传中的相关描述与《英雄联盟》游戏的玩家比对体验等，亦可看出两者玩家群体有所重叠。因此，上诉人光宇在线公司提出的两款游戏的游戏类别、操作方式、玩家体验、客户群体等方面均不相同，因而上诉人光宇在线公司与被上诉人腾讯科技公司和腾讯计算机公司不具有竞争关系的主张，缺乏依据，本院不予支持。

（二）关于上诉人光宇在线公司涉案模仿游戏启动界面标识与角色形象的行为是否构成不正当竞争行为问题。

1993年《反不正当竞争法》第二条规定，经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。关于该原则条款的适用条件问题，最高人民法院的生效判决中已对此作出过认定。在最高人民法院(2009)民申字第1065号山东省食品进出口公司、山东山孚集团有限公司、山东山孚日水有限公司与马达庆、青岛圣克达诚贸易有限公司不正当竞争纠纷民事判决书中，最高人民法院认定如下：“虽然人民法院可以适用反不正当竞争法的一般条款来维护市场公平竞争，但同时应当注意严格把握适用条件，以避免不适当干预而阻碍市场自由竞争。凡是法律已经通过特别规定作出穷尽性保护的行为方式，不宜再适用反不正当竞争法的一般规定予以管制。总体而言，适用反不正当竞争法第二条第一款和第二款认定构成不正当竞争应当同时具备以下条件：一是法律对该种竞争行为未作出特别规定；二是其他经营者的合法权益确因该竞争行为而受到了实际损害；三是该种竞争行为因确属违反诚实信用原则和公认的商业道德而具有不正当性或者说可责性，这也是问题的关键和判断的重点。”

本案中，腾讯科技公司和腾讯计算机公司指控光宇在线公司在运营《最萌英雄》游戏中实施的模仿游戏启动界面标识与角色形象的相关行为构成不正当竞争。上述行为不属于1993年《反不正当竞争法》第二章所列举的不正当竞争行为，腾讯科技公司和腾讯计算机公司也并未依据该列举式规定主张权利，而是依据该法第二条的原则性规定主张权利，因此一审法院以《反不正当竞争法》第二条作为本案法律适用的依据，并无不当。上诉人光宇在线公司提出一审判决在未对游戏启动界面和角色形象进行著作权认定的情况下，直接适用1993年《反不正当竞争法》第二条原则性条款的规定，属于法律适用错误的主张，缺乏依据，本院不予支持。

根据本案查明的事实，《英雄联盟》游戏的启动界面标识主要由“英雄联盟”文字、“LEAGUEOFLEGENDS”英文、镶宝石的剑盾及一对展翼构成；《最萌英雄》游戏的启动界面标识主要由卡通化的“最萌英雄”文字、配剑及一对展翼构成，整体风格较为卡通。虽然《英雄联盟》游戏的启动界面标识与《最萌英雄》游戏的启动界面标识存在一些差别，但是两者的整体外观、文字组成、配剑、展翼等元素十分相近，故《英雄联盟》游戏的启动界面标识与《最萌英雄》游戏的启动界面标识属于近似的标识。

对于腾讯科技公司和腾讯计算机公司一审中主张的21个角色形象，从整体风格来说，《最萌英雄》游戏的角色形象与《英雄联盟》游戏的角色形象相比更萌、更为卡通。虽然《最萌英雄》游戏的部分角色与《英雄联盟》游戏的部分角色在动作、表情、服装等方面存在一定差异，但是在眼睛、发型、头饰、装备等主要特征设计上十分相近，故本院认定《最萌英雄》游戏中的21个角色形象与《英雄联盟》游戏中对应角色形象属于近似的角色形象。且《最萌英雄》游戏中的瑞雯等6个角色名称与《英雄联盟》游戏中的锐雯等的角色名称亦十分相近，鉴于两款游戏的部分角色形象构成近似，光宇在线公司在宣传推广《最萌英雄》游戏时强调该游戏为《英雄联盟》的“Q版”游戏、“英雄联盟的角色Q版化”，且光宇在线公司未提交证据证明《最萌游戏》启动界面标识、相关角色形象和角色名称等系其自行设计，因此本院认定《最萌英雄》游戏具有模仿《英雄联盟》游戏的故意。

鉴于《英雄联盟》游戏上线运行时间早于《最萌英雄》游戏，《最萌英雄》游戏使用了与《英雄联盟》游戏启动界面标识近似的标识，亦有21个角色使用了与《英雄联盟》游戏相近似的角色形象，6个角色使用了与《英雄联盟》游戏相近似的角色名称，故光宇在线公司开发运营的《最萌英雄》的游戏启动界面标识、角色形象、角色名称系对《英雄联盟》游戏的模仿，违反了经营者应遵守的诚实信用原则和公认的商业道德，具有不正当性，违反了1993年《反不正当竞争法》第二条的规定，构成不正当竞争。上诉人光宇在线公司提出《最萌英雄》游戏并未模仿《英雄联盟》游戏启动界面标识与角色形象，不构成不正当竞争的主张，缺乏依据，本院不予支持。

（三）关于上诉人光宇在线公司在宣传中提及《英雄联盟》的行为是否构成虚假宣传的不正当竞争行为问题。

1993年《反不正当竞争法》第九条规定，经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。

根据本案查明的事实，《英雄联盟》游戏上线运营时间较长，积累了广泛的市场知名度和影响力，上诉人光宇在线公司应当知晓《英雄联盟》游戏。且上诉人光宇在线公司未提交证据证明其取得《英雄联盟》游戏权利人的授权或者与被上诉人腾讯科技公司和腾讯计算机公司存在合作关系或者其他关系。光宇在线公司在其经营的光宇游戏网站在宣传推广《最萌英雄》游戏时多次使用诸如“Q版LOL英雄皆在此”等的表述，强调其游戏为《英雄联盟》游戏的Q版，英雄角色为《英雄联盟》游戏的Q版英雄角色，使人误认为《最萌英雄》游戏为《英雄联盟》游戏的手游Q版，构成虚假宣传。因此，上诉人光宇在线公司提出本案实质为著作权侵权纠纷，《著作权法》并不保护表达所反映的思想或事实，一审法院关于光宇在线公司在宣传中提及《英雄联盟》的行为构成虚假宣传认定有误的主张缺乏依据，本院不予支持。

第三，关于上诉人光宇在线公司是否应当承担相应的民事法律责任及一审判决确定的赔偿数额是否恰当的问题。

1993年《反不正当竞争法》第二十条规定，经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。上诉人光宇在线公司模仿《英雄联盟》游戏的游戏启动界面标识、角色形象、角色名称以及在宣传中提及《英雄联盟》的虚假宣传行为构成不正当竞争，故光宇在线公司应承担消除影响、赔偿损失等法律责任。

本案中，鉴于腾讯科技公司和腾讯计算机公司未提交其因涉案被诉侵权行为受到损失的证据，亦未提供光宇在线公司因涉案被诉侵权行为所获利润的证据，故一审法院综合考虑《英雄联盟》的市场知名度和影响力、《最萌英雄》的抄袭比例、光宇在线公司的主观恶意、《最萌英雄》游戏的运营时间等因素酌情确定的赔偿数额并无不当，本院予以维持。一审法院根据在案证据确定的包含公证费在内的合理支出，亦无不当，本院予以维持。

鉴于本案为不正当竞争纠纷，应适用《反不正当竞争法》的相关规定进行审理，而不应受到《著作权法》规定的最高法定赔偿数额的限制。因此，上诉人光宇在线公司提出《著作权法》规定的法定最高赔偿数额为50万元，一审法院判决的赔偿数额与合理支出过高的主张，缺乏依据，本院不予支持。

综上所述，上诉人光宇在线公司的上诉主张不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照1993年《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第九条、第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费14068元，由北京光宇在线科技有限责任公司负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审 判 长　王金山

审 判 员　张晓津

审 判 员　周丽婷

二〇一九年八月十三日

法官助理　赵　楠

书 记 员　张秋影