案例分享 | 天津时代怡诺科技股份有限公司、北京历趣科技有限公司侵害计算机软件著作权纠纷二审民事判决书
上诉人（原审原告）：天津时代怡诺科技股份有限公司。住所地：天津市北辰区天津医药医疗器械工业园四纬路**。
法定代表人：丁治国，该公司总经理。
委托诉讼代理人：雷云志，男，该公司员工。
委托诉讼代理人：赵明强，北京市信利律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：北京历趣科技有限公司。住所地：北京市通州区新华东街****楼****。
法定代表人：张敏，该公司经理。
委托诉讼代理人：许军安，北京市盈科律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：爱奥乐医疗器械（深圳）有限公司。住所地：广。住所地：广东省深圳市龙岗区龙岗街道宝龙社区宝龙五路**尚荣工业厂区厂房A6B7>
法定代表人：肖士诚，该公司总经理。
委托诉讼代理人：李生彦，男，该公司员工。
上诉人天津时代怡诺科技股份有限公司（以下简称天津怡诺公司）因与被上诉人北京历趣科技有限公司（以下简称北京历趣公司）、爱奥乐医疗器械（深圳）有限公司（以下简称深圳爱奥乐公司）侵害计算机软件著作权纠纷一案，不服北京知识产权法院2019年9月17日作出的（2018）京73民初1244号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
天津怡诺公司上诉请求：撤销原审判决，依法改判北京历趣公司、深圳爱奥乐公司停止侵权，两公司连带赔偿经济损失6218元。主要事实和理由：原审法院查明事实不清，程序错误。
（一）天津怡诺公司自2016年到2018年持续耗费巨资开发血糖管理系统，取得怡诺医生android系统院内医生端软件、怡诺医生android系统院外医生端软件〔简称：怡诺医生〕V1.0（以下统一简称怡诺医生软件）著作权登记，并投入巨额市场推广费进入医院内分泌科。但从2017年年初起，深圳爱奥乐公司通过合同诈骗、勾结天津怡诺公司内部工作人员张宝磊、陈良雨、彭瑶等盗版抄袭上述软件，开发出云度医生软件，并在陕西省西安市高陵区医院（以下简称高陵区医院）、山东临沂市兰山区枣园中心卫生院（以下简称枣园卫生院）等多家医院，将相关医院正在使用的正版怡诺医生软件替换为云度医生软件，还偷窃其血糖数据、血糖试纸、血糖仪、移动平板PAD等。更甚的是，深圳爱奥乐公司非法变更在青海药品招标中心的政府网站信息等，请求法院调查取证深圳爱奥乐公司的相关违法行为、因侵权在相关医院的非法所得，调查对象包括西安巨擎商贸有限公司、甘肃金辉同仁商贸有限公司、山东济南泉信医疗器械有限公司、青海药品采购中心等。
（二）原审法院在深圳爱奥乐公司未到庭、未举证的情况下，主动进行界面比对，没有进行软件的司法鉴定，滥用公共领域内容，在深圳爱奥乐公司未承担举证责任的情况下，错误地作出原审判决，放任深圳爱奥乐公司的侵权行为，属程序违法。
北京历趣公司辩称:原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。主要事实和理由：天津怡诺公司主张保护的是两个android系统版本的软件，而针对北京历趣公司侵权行为的，是从历趣网下载ios系统版本软件导致的信息网络传播权受到侵害，android系统和ios系统的软件源程序显然不同，天津怡诺公司对其的诉讼请求没有事实和法律依据。
深圳爱奥乐公司辩称:原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。主要事实和理由：深圳爱奥乐公司自2016年起、与天津怡诺公司合作之前即已开发获得血糖仪系统的相关软件著作权。天津怡诺公司没有提交能够证明深圳爱奥乐公司侵权事实存在的证据。
天津怡诺公司向原审法院提起诉讼，原审法院于2018年10月30日立案受理,天津怡诺公司起诉请求：1.判令北京历趣公司、深圳爱奥乐公司停止侵权；2.判令北京历趣公司、深圳爱奥乐公司连带赔偿天津怡诺公司经济损失6218元。主要事实和理由：
（一）其系怡诺医生软件的著作权人，北京历趣公司在经营的历趣网上传播与怡诺医生软件构成实质性相似的云度医生软件，供他人下载、安装和使用，违反了《中华人民共和国著作权法》第四十八条规定，侵害了天津怡诺公司软件的信息网络传播权。
（二）天津怡诺公司在高陵区医院相关设备上安装了怡诺医生软件，高陵区医院的开户时间为2017年9月15日，检测稳定日期为2018年5月31日。深圳爱奥乐公司通过历趣网下载云度医生软件后，于2018年5月30日前往高陵区医院，故意避开或者破坏天津怡诺公司为怡诺医生软件系统采取的保护著作权或者与著作权有关权利的技术措施，窃取了怡诺医生软件中2017-2018年的数据，之后将怡诺医生软件卸载，然后安装云度医生软件，并且把窃取的数据导入至云度医生软件中，使得云度医生软件中显示出怡诺医生软件中的历史数据，蒙骗医院数月。2018年7月23日，天津怡诺公司技术人员在高陵区医院发现怡诺医生软件被卸载、云度医生软件取而代之的事实。经对比，云度医生软件中的模块，包括院内模块目录、院内工作台模块、移动查房模块、院内智控管理模块和院内系统设置模块，均与怡诺医生软件中的模块设置相同。除此之外，云度医生软件的界面名称、外观、组成与设计风格均与怡诺医生软件相同，因此，云度医生软件系对怡诺医生软件的抄袭剽窃。
（三）北京历趣公司和深圳爱奥乐公司的上述侵权行为导致天津怡诺公司耗材收入损失6218元，依法应予赔偿。
北京历趣公司向原审法院辩称：（一）其没有实施侵害怡诺医生软件著作权的行为。首先，天津怡诺公司提供的计算机软件著作权登记证书载明的软件名称是怡诺医生android系统院内医生端和怡诺医生android系统院外医生端，而其经营的历趣网显示的软件名称为云度医生，两者名称不同，不是同一软件。其次，怡诺医生软件适用于安卓操作系统，而云度医生软件适用于苹果操作系统，两者适用系统不同，又因安卓、苹果操作系统具有不兼容性，故云度医生软件与怡诺医生软件非同一软件。再次，历趣网是综合性平台，在该平台上，历趣网确实提供一些软件以供直接下载。但是，历趣网并未将云度医生软件存储于服务器上，只提供了下载跳转链接，当点击页面中的苹果版下载按钮时，网页会直接跳转到苹果公司的应用商店，因此其并不提供云度医生软件的下载和安装服务。最后，云度医生软件是否侵害了怡诺医生软件的著作权，北京历趣公司不明知也不应知，且其在收到本案起诉书副本之前，没有接到主张云度医生软件侵权并要求删除屏蔽或断开链接的通知，目前云度医生软件页面已经无法打开。
（二）天津怡诺公司对主张的经济损失，没有提供证据予以证明，以单方制作的损失费用表来证明损失，没有证明力。即使有，该损失也并非由北京历趣公司造成，与北京历趣公司无关。故，天津怡诺公司对其的起诉并无事实和法律依据，请求法院予以驳回。
深圳爱奥乐公司未在法定期限内向原审法院递交书面答辩意见。
原审法院认定如下事实：
（一）主张权利的计算机软件和被诉侵权的计算机软件情况
1.主张权利的计算机软件
天津怡诺公司提交的证书号为软著登字第1614542号计算机软件著作权登记证书显示，天津怡诺公司是软件名称“怡诺医生android系统院内医生端软件”V1.0的著作权人。该软件著作权系天津怡诺公司原始取得，软件开发完成日期为2016年4月8日，首次发表日期为2016年4月20日。2017年2月4日，国家版权局对该软件进行登记，登记号为2017SR029258。
天津怡诺公司提交的证书号为软著登字第1615317号计算机软件著作权登记证书显示，天津怡诺公司是软件名称“怡诺医生android系统院外医生端软件”V1.0的著作权人。该软件著作权系天津怡诺公司原始取得，软件开发完成日期为2016年4月8日，首次发表日期为2016年4月20日。2017年2月4日，国家版权局对该软件进行登记，登记号为2017SR030033。
天津怡诺公司通过（2018）津北辰证经字第644号公证书中的部分页面展示了怡诺医生软件院内系统5个功能模块目录、院内系统工作台（血糖）模块、院内系统临床检测模块子目录常规模式检测、院内系统移动查房（血糖）模块、院内系统设备质控模块、院内系统设置模块子目录系统配置功能、院内系统设置模块子目录院内管理功能的界面。
2.被诉侵权的计算机软件
被诉侵权的计算机软件名称为云度医生，苹果商店预览页面显示经营者和著作权人为深圳爱奥乐公司，未显示版本号。天津怡诺公司主张侵权的云度医生软件版本号是V1.0.34，但并未提交任何证据予以证明，也未向法院提交侵权软件。
（二）被诉侵权行为情况
1.北京历趣公司在其经营的历趣网(网址为http://www.liqucn.com)，提供云度医生软件的下载，http://www.liqucn.com/rj/1065906.shtml网页显示的软件名称为“云度医生”，该软件所属类型为“健康”，更新时间为2018年8月4日，下载次数超过1万，适用系统为ios,开发商为深圳爱奥乐公司。在上述基本信息之外，网页上还显示app介绍、app截图、文件下载和网友评论。其中，app介绍内容为“该应用主要分为院内、院外两大模块；院内模块中主要分为工作台、移动查房、质控管理以及个人中心，主要可以测量患者的血糖记录，可以让医生实时查看患者的血糖记录并了解患者的详细情况；并对设备进行质检检测；院外模块主要可以是让医生在下班后方便查看患者的信息，以及方便下班后与患者沟通”。app截图有两张，一张为云度医生软件工作台界面，界面中显示10个床位列表，为横五纵二布局，每一个列表中包含患者的名字、血糖测试指数、血糖测试时间、性别、年龄、已检次数、计划次数等信息，另一张为移动查房界面，界面横向显示4位患者的信息，每个床位的患者信息包括名字、血糖指数、检测时间、餐前餐后情况。该网页还显示一个“苹果版下载”按钮，点击后，链接跳转进入苹果商店页面，其中显示云度医生软件的销售商和著作权人均为深圳爱奥乐公司。
2.高陵区医院内分泌科的血糖检测使用天津怡诺公司的怡诺医生软件。之后，天津怡诺公司发现，其在高陵区医院的怡诺医生软件被替换为云度医生软件，并在医院取得侵权工具Bioland“一体机”两台。经（2018）津北辰证经字第681号公证书显示，一台贴有“已检测”“2018.7.5”“责二组”标签，开机后显示“内分泌科”“陈姣姣”“院内治疗”“院外管理”“工作台”“移动查房”“质控管理”。进入工作台界面，显示患者床位列表和患者的姓名、血糖数据、性别、年龄等信息。进入移动查房界面，显示患者名字、血糖数据、检测时间等。另一台贴有“已检测”“2018.7.5”“责1组”标签，开机后显示“内分泌科”“王梦瑶”“院内治疗”“院外管理”“工作台”“移动查房”“智控管理”，分别进入工作台和移动查房界面，均无数据显示。
原审法院认为，天津怡诺公司提交的计算机软件著作权登记证书及软件运行界面，可以初步证明其为“怡诺医生android系统院内医生端软件”V1.0和“怡诺医生android系统院外医生端软件”V1.0的著作权人，北京历趣公司和深圳爱奥乐公司对此未提出异议。鉴于天津怡诺公司并未完整提交怡诺医生软件的程序及相关文档，原审法院无法完整确认该软件的内容从而进一步确认著作权的保护范围。因此，对其主张权利的范围，仅以其提交的运行界面所涵盖的内容为限。
至于被诉侵权软件是否构成对怡诺医生软件的抄袭剽窃。天津怡诺公司主张的被诉侵权软件为云度医生软件，主张的版本号为V1.0.34。抄袭剽窃类侵权是指，被告复制、修改或者改编原告计算机软件的内容，作为被告开发的计算机软件向公众提供。一般而言，判断被诉软件是否抄袭剽窃权利软件，适用“接触加实质性相似”标准。1.关于“接触”要件。当满足高度盖然性时，接触要件即可被认定。天津怡诺公司称，其与深圳爱奥乐公司之前有过合作，双方是战略合作关系。具体的合作模式是深圳爱奥乐公司提供硬件，天津怡诺公司提供软件，但是之后深圳爱奥乐公司自己发展了软件业务。因此，天津怡诺公司认为，深圳爱奥乐公司能够接触到怡诺医生软件。但是，对于上述陈述，天津怡诺公司未提交任何能够证明双方合作过的证据，在无其他证据佐证的情况下，对于天津怡诺公司声称的深圳爱奥乐公司通过合作关系接触到怡诺医生软件的主张，不予采信。同时，天津怡诺公司亦未提交证据证明其软件内容已公开发布或深圳爱奥乐公司对软件内容存在其他接触可能性，因此，无法认定深圳爱奥乐公司对怡诺医生软件的内容具有较高的接触可能性。2.关于“实质性相似”要件。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。本案中，天津怡诺公司主张云度医生软件抄袭剽窃了其怡诺医生软件，未直接提交怡诺医生软件和云度医生软件的源程序、目标程序等以及二者的对比情况，而是提交了部分界面比对情况。天津怡诺公司主张，云度医生软件的工作台界面、移动查房界面与怡诺医生软件的相同，据此可以推断出云度医生软件抄袭剽窃了其享有权利的怡诺医生软件。原审法院认为，由于天津怡诺公司主张云度医生软件整体构成剽窃，原则上应提供权利软件及被诉侵权软件的全部程序供整体比对。一般而言只有在无法获取对方程序内容的情况下，才通过界面的实质性相似进行推定，在被诉侵权人无法进一步举证证明不侵权时，确认存在侵权事实。鉴于天津怡诺公司坚持主张无法获取云度医生软件的具体程序内容，原审法院进行了界面比对。
以其中部分界面为例：在工作台界面中，云度医生软件中的患者名字位于每一个小列表上部中间位置，且有旗帜类标识，清晰标出“待检测”字样，而怡诺医生软件的位于右上角；云度医生软件列出患者年龄，而怡诺医生软件中并没有；云度医生软件对性别采取图形加文字的双重表达方式，而怡诺医生软件只采用文字表达。在移动查房界面中，云度医生软件对血糖数值采取红绿黄三种颜色区分，而怡诺医生软件采取红黑黄三色；云度医生软件对时间段的区分包括早午晚餐前、早晚餐后、凌晨，怡诺医生软件的包括早餐前、早午晚餐后。通过上述比对，可知云度医生软件界面与怡诺医生软件界面存在若干不同，其相似之处主要在模块设置和界面风格上。在同类血糖检测软件中，其需要实现功能是类似的，而基于功能所作出的模块设计和界面风格一般属于常规化的选择，在天津怡诺公司未提交证据证明怡诺医生软件的模块设置和界面风格在具体设计上具有独创性的前提下，原审法院认为，上述相似部分均属于公共领域的内容,并非为天津怡诺公司怡诺医生软件的独创内容。因此，本案中，仅凭模块设置和界面风格的相似，无法认定上述运行界面之间构成实质性相似。并且，天津怡诺公司仅提供了少量的界面图，无法进一步得出软件构成实质性相似的结论。
综上，云度医生软件与怡诺医生软件并不满足“接触加实质性相似”的要件要求，天津怡诺公司认为云度医生软件抄袭剽窃怡诺医生软件的主张，缺乏证据支持，原审法院不予认可。
鉴于北京历趣公司发布的内容为云度医生软件，在云度医生软件与怡诺医生软件不构成实质性相似的情况下，天津怡诺公司主张北京历趣公司侵害其就怡诺医生软件享有的信息网络传播权的主张亦不能成立。
另，天津怡诺公司称，深圳爱奥乐公司窃取其怡诺医生软件中的数据，构成破坏技术措施类侵权。但是，天津怡诺公司既未提供证据证明其主张权利的具体数据内容采取了何种技术措施，亦未举证证明深圳爱奥乐公司故意避开或者破坏天津怡诺公司为保护其计算机软件而采取的技术措施的具体行为。故对于上述主张，亦不予采信。
综上所述，根据现有证据，尚不足以证明深圳爱奥乐公司和北京历趣公司的相关行为对天津怡诺公司的软件著作权构成侵害，对于天津怡诺公司的诉讼请求，均不予支持。
原审法院判决：驳回天津怡诺公司的诉讼请求。案件受理费50元，由天津怡诺公司负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了新的证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。
天津怡诺公司提交的新证据共计十二组：
第一组：1-1.怡诺医生ios系统院内医生端软件V1.0计算机软件著作权登记证书、怡诺医生ios系统院外医生端软件V1.0计算机软件著作权登记证书、怡诺医生ios系统院外用户端软件V1.0计算机软件著作权登记证书；1-2.怡诺医生软件程序及相关文档（android版、ios版）。
第二组：2-1.天津怡诺公司与深圳爱奥乐公司OEM合同书、采购订单；2-2.天津怡诺公司内部技术立项及开发成功邮件；2-3.高陵区医院现场装机服务表；2-4.用于OEM采购的血糖试纸。
第三组：3-1.深圳爱奥乐公司的高新技术企业证书；3-2.深圳爱奥乐公司的工商注册登记信息；3-3.云度健康科技（深圳）有限公司的工商信息。
第四组：4-1.（2018）津北辰证经字第681号公证书部分节选的枣园卫生院使用云度医生软件证据；4-2.张庆国患者数据被深圳爱奥乐公司盗窃并使用在云度医生软件的证据；4-3.张庆国患者数据在怡诺医生软件中形成的记录；4-4.枣园卫生院现场服务走访表；4-5.往返枣园卫生院差旅费票据；4-6.通过济南泉信医疗器械有限公司向枣园卫生院销售怡诺血糖试条的产品销售订单；4-7.济南泉信医疗器械有限公司的工商登记信息；4-8.济南泉信医疗器械有限公司在相关展会的业务介绍宣传资料。
第五组：5-1.青海省药品采购中心通知；5-2.青海省药品采购中心信息审核公告；5-3.怡诺医生软件中青海省药品采购中心涉及的三家医院信息；5-4.往返青海处理招标事项的差旅费报销单。
第六组：6-1.西安巨擎商贸有限公司的工商登记信息；6-2.西安巨擎商贸有限公司的实际控制人张宝磊等人信息。
第七组：7-1.甘肃省临洮县中医院项目招标公告；7-2.天津怡诺公司与甘肃金辉同仁商贸有限公司产品销售订单；7-3.证人崔某,4出具的情况说明；7-4.证人崔某,4往返山西太原的差旅费报销单、发票等；7-5.山西兴县人民医院的招标资料。
第八组：张宝磊、彭瑶、陈良雨、王剑等人与天津怡诺公司订立的劳动合同书、保密协议、入职承诺及个人资料等。
第九组：张宝磊、彭瑶、陈良雨、王剑等人在劳动仲裁及劳动争议诉讼中的开庭笔录、民事裁定书等。
第十组：10-1.张宝磊、彭瑶、李明仁等人在深圳爱奥乐公司任职的名片；10-2.（2018）津北辰证经字第640号公证书所附上述人员参加相关展会的图片；10-3.深圳爱奥乐公司微信公众号宣传资料；10-4.深圳爱奥乐公司官方网站登载信息截图打印件。
第十一组：11-1.高陵区医院、枣园卫生院、西宁市回族医院耗材收入损失明细表；11-2.劳动仲裁诉讼损失计算表；11-3.与深圳爱奥乐公司相关的记账凭证、银行转账凭证等。
第十二组：高陵区医院、枣园卫生院、西宁市回族医院的工商注册登记信息等。
北京历趣公司的质证意见为：天津怡诺公司提交的上述证据，部分内容不完整，形式不合法，真实性存疑，全部证据均不属于新证据，亦与北京历趣公司无关，对真实性、合法性、关联性均不予认可。
深圳爱奥乐公司的质证意见为:与北京历趣公司的质证意见基本相同，特别是不属于新证据的质证意见。另外，相关证据与本案的被诉侵权行为的事实均缺乏关联性，特别是张宝磊等人的劳动争议、向高陵区医院等的调查取证申请。认可上述证据中关于云度健康科技（深圳）有限公司工商登记信息、天津怡诺公司ios版软件的真实性。对其余证据的真实性、合法性、关联性均不予认可。
深圳爱奥乐公司提交的新证据有：爱奥乐云度智能血糖仪系统V1.0、爱奥乐智能医用血糖仪系统V1.0、爱奥乐云平台慢病管理系统软件V1.0等于2016年开发完成并登记的计算机软件著作权登记证书。以上证据与天津怡诺公司提交的证据3-2中“软件著作权信息”所涉内容一致。
本院的认证意见为：首先，天津怡诺公司在本案中提起诉讼主张保护著作权的两个软件是怡诺医生android系统院内医生端软件、怡诺医生android系统院外医生端软件V1.0，其在二审阶段提交与上述两个软件无关的权利方面的证据，如证据1-1、1-2的ios版，本院不予采信。
其次，天津怡诺公司在本案中提起诉讼针对北京历趣公司、深圳爱奥乐公司的侵权行为仅两个，一是北京历趣公司经营的历趣网提供云度医生软件的下载，云度医生软件的著作权人是深圳爱奥乐公司，深圳爱奥乐公司通过天津怡诺公司的工作人员盗版抄袭开发出云度医生软件；二是深圳爱奥乐公司通过历趣网下载云度医生软件，故意避开或者破坏天津怡诺公司为怡诺医生软件系统采取的保护著作权或者与著作权有关权利的技术措施，将其安装在高陵区医院相关设备中使用。故与上述指控的侵权行为相关的证据，经核对证据的真实性后，考虑到与案件事实的关联性，对证据2-1予以采信。证据2-2邮件所涉时间均在涉案主张保护的计算机软件开发完成日之后，证据2-3涉及软件名称为怡诺智能慢病管理系统V2.7.1，证据2-4血糖试纸，证据3-1均与本案无关，均不予采信。证据3-2、3-3工商注册登记信息系公开内容，对此予以采信。第四至七组、第十一至十二组证据与本案无关，对此不予采信。第八至九组证据所涉人员没有其他证据佐证与涉案被诉侵权云度医生软件相关，对此不予采信。对天津怡诺公司在二审阶段提交的大量证据，如确实涉及其他侵权事实，天津怡诺公司可另行提起诉讼。
原审查明的事实基本属实，本院予以确认。
本院经查明：天津怡诺公司在原审一共提交八份证据，分别是：1.阿里云计算有限公司的服务协议；2.北京历趣公司的云度医生软件界面；3.怡诺医生软件的计算机软件著作权登记证书；4.高陵区医院使用怡诺医生软件的界面；5.云度医生软件界面侵权对比分析报告；6.天津怡诺公司的耗材收入损失表；7.自高陵区医院扣押的“Bioland”血糖仪一体机硬件和使用画面截图；8.2018年11月15日高陵区医院正常使用怡诺医生软件的界面截图。其中证据2、7、8分别系（2018）津北辰证经字第200、681、644号公证书所附部分网页截图打印件或照片；证据4、5、6均系天津怡诺公司自行提交未经核实的手机截图打印件、对比分析报告和耗材收入损失表。天津怡诺公司仅在原审庭审时出示了上述证据2、7、8的原件，且至原审判决作出之日亦未提交完整复印件，并称其已对高陵区医院恢复了怡诺医生软件的正常使用，恢复后正常使用软件的界面即上述证据8的内容。
深圳爱奥乐公司在原审开庭审理前提交了不出庭申请书和质证意见，并随后提交了云度健康科技（深圳）有限公司作为著作权人的多份计算机软件著作权登记证书，以及软件产品证书、软件测试报告等，其中软件名称为：云度健康慢病智能管理系统-云度医生android软件V1.1.8、云度健康慢病智能管理系统-云度健康ios软件V1.0.7、一种多功能血糖监测软件V1.0、云度健康慢病智能管理系统-云度医生ios软件V1.1.0、云度健康慢病智能管理系统-云度医生G32一体机软件V1.1.11、云度健康慢病智能管理系统-云度健康慢病管理平台V1.0、云度健康慢病智能管理系统-云度健康android软件V1.0.18。以上与天津怡诺公司二审提交的证据3-3的内容基本吻合。
本院另查明：深圳爱奥乐公司曾为天津怡诺公司贴牌生产GPRS血糖仪(单机)、GPRS远程血糖仪试纸等，天津怡诺公司向深圳爱奥乐公司采购过上述贴牌生产的产品。
深圳爱奥乐公司在其工商登记信息中显示：“知识产权”信息公开了十余项专利信息，包括2015年的血糖仪实用新型专利、2016年的血压血糖一体机外观设计专利等，“商标”信息公开了云度医生、云度健康等多个注册商标申请信息，“软件著作权信息”公开了2014年12月登记批准的爱奥乐智能语音血糖仪控制软件、爱奥乐GPRS血糖仪控制软件、爱奥乐彩色触屏血糖仪控制软件等，以及2016年11月登记批准的爱奥乐云度智能血糖仪系统、爱奥乐传统医用血糖仪软件、爱奥乐智能医用血糖仪系统等信息。
云度健康科技（深圳）有限公司系深圳爱奥乐公司的全资子公司。在其工商登记信息中显示：“软件著作权信息”公开了2018年12月登记批准的云度健康慢病智能管理系统-云度医生G32一体机软件、云度健康慢病智能管理系统-云度健康android软件、云度健康慢病智能管理系统-云度医生android软件、云度健康慢病智能管理系统-云度健康慢病管理平台、云度健康慢病智能管理系统-云度医生ios软件等信息。
本院认为：根据当事人的上诉请求、答辩情况及案件事实，本案在二审阶段的主要争议焦点问题是：（一）北京历趣公司及深圳爱奥乐公司的被诉侵权行为能否成立；（二）原审法院的审理程序是否存在不当。
（一）北京历趣公司及深圳爱奥乐公司的被诉侵权行为能否成立
本案系侵害计算机软件著作权纠纷，在分析被诉侵权行为能否成立时，首先需依据权利人的举证，对需要保护的计算机软件著作权的客体、保护范围予以确定，再分析被诉侵权主体实施的与计算机软件相关的行为，考虑被诉侵权软件以何种方式与权利人享有著作权的计算机软件进行比对，得出二者是否相同或者实质性相似的结论。只有在能证明被诉侵权软件与权利人要求保护的计算机软件相同或实质性相似的情况下，才考虑与被诉侵权软件直接相关的实施主体的被诉行为能否认定构成侵权。即，提起侵权之诉的计算机软件著作权人，要完成的初步举证义务包括：1.主张保护的计算机软件的名称、版本和具体内容；2.确定被诉侵权的计算机软件的名称、版本和具体内容；3.被诉侵权计算机软件与被告之间的关系。
就本案而言，依照天津怡诺公司的现有证据，尚不足以证实北京历趣公司及深圳爱奥乐公司的被诉侵权行为成立，具体理由如下：
1.关于对北京历趣公司的侵权指控。首先，天津怡诺公司主张保护的怡诺医生软件，是android版本的院内医生端、院外医生端，而被诉侵权软件为历趣网链接、能够下载的云度医生软件，而该软件是ios版本，且无从区分是否院内、外医生端。鉴于android版本和ios版本分属不同的操作系统，分别使用不同的开发软件，因使用的开发工具不同，显然不可能存在相同或近似的源程序，由此无法认定不同操作系统下的两个软件为相同或实质相似的软件。其次，天津怡诺公司未能在一审阶段向原审法院提交怡诺医生软件的程序及相关内容，也未提交具体被诉侵权的云度医生软件的程序，无法进行二者是否构成相同或实质性相似的技术比对。第三，虽然天津怡诺公司通过公证的方式对其所称的历趣网存在的云度医生软件界面内容进行了取证，但因为计算机软件属于思想范畴的内容并不受保护，不同软件即使能实现相同的功能，在没有其他证据譬如源程序比对的情况下，也不能因此认定相关软件构成相同或者实质近似。故，在天津怡诺公司举证不足的情况下，无法认定北京历趣公司的被诉侵权行为成立。
2.关于对深圳爱奥乐公司的侵权指控。虽然根据天津怡诺公司的公证取证，历趣网链接、能够下载的云度医生软件显示开发商是深圳爱奥乐公司，苹果商店显示的云度医生软件的销售商和著作权人均为深圳爱奥乐公司，但天津怡诺公司并无证据证实该软件系深圳爱奥乐公司通过天津怡诺公司的工作人员盗版抄袭开发出的。同时，根据上述第一点的分析，在天津怡诺公司举证不足的情况下，无法认定深圳爱奥乐公司该部分被诉侵权行为成立。
关于与高陵区医院相关的指控，首先，天津怡诺公司并无证据证实深圳爱奥乐公司系通过历趣网下载云度医生软件，故意避开或破坏天津怡诺公司为怡诺医生软件系统采取的保护权利的技术措施，将其安装在高陵区医院的相关设备中。其次，天津怡诺公司通过公证取证的方式获得高陵区医院的一体机两台，因天津怡诺公司自认深圳爱奥乐公司为其贴牌生产过血糖仪，二者曾存在合作关系，该一体机是否侵权产品暂无其他证据支持。第三，该一体机虽经公证保全，固定了开机界面、运行界面功能模块等内容，但仅以开机界面、运行界面功能模块内容比对结果作为计算机软件相同或实质相似，没有事实和法律依据。第四，从一体机本身来看，需要与后台管理系统软件进行交互，方能实现相关功能，天津怡诺公司自认已对高陵区医院恢复了怡诺医生软件的正常使用，未能提供该医院使用云度医生软件的实际版本，以及举证一体机涉及的软件操作系统和具体版本。根据计算机软件常识，一体机运行界面呈现的结果，显然依赖于与后台管理系统的交互，在界面呈现的软件功能模块结构大致相同的情况下，不排除后台管理系统软件构成相同或实质性近似，但对后台管理系统软件判定是否相同或实质性近似的前提基础是，原告应向法院提交初步的证据，既需要举证其享有著作权的软件源程序，也需要举证被诉侵权软件的源程序内容。但从天津怡诺公司举证的情况看，一方面，其称发现高陵区医院的软件被替换后，其进行了恢复操作，即其本可以对高陵区医院的相关计算机或硬件设施采取措施，固定被诉侵权软件的源程序内容，但其并未实施；另一方面，其也可以通过其他方式获取被诉侵权软件的源程序，但其亦未提交。最后，根据天津怡诺公司和深圳爱奥乐公司的举证，在未固定云度医生软件的具体版本及相关内容的情况下，考虑到深圳爱奥乐公司自身享有血糖仪系统的软件著作权，且存在曾与天津怡诺公司合作的情形，高陵区医院使用的血糖仪检测软件是什么软件（是院内医生端还是院外医生端）、与后台管理系统软件是否相关，能否指向深圳爱奥乐公司，还是直接指向深圳爱奥乐公司的子公司云度健康科技（深圳）有限公司，天津怡诺公司对此均需完成初步的举证。故，在天津怡诺公司举证不足的情况下，相关事实无法查明，从而无法认定深圳爱奥乐公司的被诉侵权行为成立。
本案因天津怡诺公司并未完成初步举证，原审法院依据举证责任的分配，判定天津怡诺公司对此承担举证不能的不利后果，从而驳回天津怡诺公司的诉讼请求，并无不当，本院对此予以维持。至于天津怡诺公司二审新提交的证据，如确有明确指向的被告、被诉侵权行为以及计算机软件著作权侵权的事实，可另循途径维护权益。
（二）原审法院的审理程序是否存在不当
原审法院在深圳爱奥乐公司未到庭的情况下，依法对其进行缺席审理。基于侵害计算机软件著作权技术事实的查明，对实施主体的行为进行认定，需要提起诉讼的天津怡诺公司提交初步的证据证实，原审法院基于天津怡诺公司在原审时提交的八份证据，直接以证据不足作出判决并无不当。但原审法院作出缺席判决时，未适用《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，应予纠正。经审查，原审法院未存在其他程序不当的情形，天津怡诺公司认为原审法院主动进行界面比对、没有进行软件司法鉴定、滥用公共领域内容，没有事实和法律根据，其关于原审法院程序违法的上诉主张不能成立，本院不予支持。
综上所述，天津怡诺公司的上诉请求均不能成立，原审法院认定事实基本清楚，适用法律基本正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十四条规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由天津时代怡诺科技股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长：焦 彦
审判员：佘朝阳
审判员：袁晓贞
二Ｏ二Ｏ年八月二十六日
法官助理：赵婧雪
书记员：黄文美