案例分享｜乐体育有限公司、肖珍玉侵害商标权纠纷民事二审民事判决书

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民事判决书

福建省高级人民法院

(2021)闽民终826号

上诉人（原审原告）：斐乐体育有限公司，住所地福建省厦门市思明区嘉义路99号安踏营运中心12层A室。法定代表人：赖世贤，该公司执行董事。委托诉讼代理人：杨晖，广东力诠律师事务所律师。委托诉讼代理人：谢小芳，广东力诠律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：肖珍玉，女，1972年3月17日出生，汉族，住福建省莆田市城厢区。上诉人斐乐体育有限公司（以下简称斐乐公司）与被上诉人肖珍玉侵害商标权纠纷一案，不服福建省泉州市中级人民法院（2020）闽05民初1594号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。斐乐公司的委托诉讼代理人谢小芳到庭参加诉讼，肖珍玉经本院传票传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。斐乐公司上诉请求：撤销原审判决第二、三项，改判支持上诉人的全部诉讼请求，被上诉人承担一、二审全部诉讼费用。主要事实和理由：一、一审法院在已经查明涉案侵权产品销量和上诉人知名度的情况下，酌定赔偿金额为2万元，判决金额仅为被上诉人涉案侵权产品的销售金额的3.8%，远远低于上诉人的实际损失或被上诉人的获利，完全背离法律和司法宗旨。原审查明：被上诉人销售第一件侵权产品的名称为“代购潮牌老爹鞋女ins韩版2020春夏款松糕增高厚底真皮休闲小白鞋”，售价人民币368元，累计评价为1426条，库存为14260件；第二件侵权产品名称为“代购潮牌老爹鞋女ins韩版2020春夏季松糕增高厚底真皮时尚小白鞋”，售价人民币368元，店铺内显示该侵权产品的累计评价为114条，库存为13865件。销售金额已高达（1426+114）*368=566720元。由于公证保全时间为2020年6月9日，公证书载明被控侵权产品的销量1540件为不完全统计，被上诉人的实际销量远高于该数据。推算可得出被上诉人获利至少为566720元*32.4%=183617.28元，原审判决的赔偿金额2万元远远低于该金额。原审法院虽认定了上诉人的知名度，但是在酌定赔偿金额时并未考虑上诉人品牌的知名度及上诉人投入的合理费用等因素，判决的2万元甚至无法覆盖上诉人的经济损失及维权的合理费用。二、原审法院作出判决后，被上诉人仍在销售侵权产品，侵权行为仍在继续，更加证明原审法院判赔金额过低，不足以惩戒涉案恶意侵权行为，不利于知识产权的保护。经上诉人查询发现，截止2021年1月7日，被上诉人在淘宝店铺名为“轻奢××坊（掌柜ID：××集团xs）”（店铺原名为欧韩潮流女鞋店）仍在销售涉案侵权产品“代购潮牌老爹鞋女ins韩版2020春秋季松糕增高厚底真皮时尚小白鞋”，售价为368元，累计评论317条，库存13900件。被上诉人的开店日期为2015年8月16日，其作为一个资深的服装从业者，不可能不知晓上诉人的驰名商标，可见被上诉人侵权主观恶意极其明显，侵权时间长范围广。另外，法院确定损害赔偿额，不仅要考虑弥补权利人的损失，制止正在发生的侵权行为，还应考虑降低侵权人继续侵权、重复侵权的可能性。在本案中，被上诉人在原审法院作出判决后，不仅不停止侵权行为，反而继续实施侵权行为。由此可见，一审法院判决赔偿金额明显过低，不能对被上诉人起到应有的惩治效果，从某种角度上说，无异于鼓励侵权行为的发生和延续。三、原审判决金额低于同类案件的判决金额。斐乐公司向一审法院起诉请求：一、判令肖珍玉立即停止侵犯斐乐公司第163××××号“”注册商标专用权的行为（立即停止以销售方式侵犯斐乐公司第163××××号注册商标专用权的行为，下架、删除侵犯斐乐公司第163××××号注册商标专用权的商品链接，并销毁库存侵权商品）；二、判令肖珍玉赔偿斐乐公司因被侵权所遭受的经济损失60万元（含因维权而支出的公证费1800元、调查取证费736元以及律师费、差旅费等合理开支共计1万元）；三、判令肖珍玉承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实：1.第163××××号“”商标原注册人为满景（IP）有限公司，于1982年8月30日获准注册，注册有效期至2022年10月14日。核定使用商品为第25类“衣服、鞋、帽……”。2016年6月10日，满景（IP）有限公司确认授权斐乐公司在中国大陆地区以独占方式使用其拥有的“”等系列商标，并授权斐乐公司有权以自己的名义单独对侵犯上述商标专用权的行为采取法律行动，包括但不限于诉讼、仲裁……。2.斐乐公司的涉案商标经其宣传、推广和使用，已具备较高知名度。3.2020年6月9日，斐乐公司的委托代理人在广东省广州市南粤公证处公证员及工作人员的监督下，通过公证处计算机于肖珍玉在淘宝平台上经营的名为“欧韩潮流女鞋店”（掌柜ID：××集团xs）的店铺上购买了涉案被控侵权的运动鞋两双，单价为368元。另，从该“欧韩潮流女鞋店”的网店的截图体现：第一件名称为“代购潮牌老爹鞋女ins韩版2020春夏款松糕增高厚底真皮休闲小白鞋”，售价368元，截止至公证当日（2020年6月9日），店铺内显示该侵权产品的累计评价为1426条，库存为14260件；第二件名称为“代购潮牌老爹鞋女ins韩版2020春夏季松糕增高厚底真皮时尚小白鞋”，售价368元，店铺内显示该侵权产品的累计评价为114条，库存为13865件。2020年7月20日，广东省广州市南粤公证处根据前述过程，出具了（2020）粤广南粤第13××××号公证书。2020年6月18日，斐乐公司的委托代理人在广东省广州市南粤公证处公证员及工作人员的监督下，现场打开了该快件（包裹运单号码为：×××21），快件内有运动鞋两双，斐乐公司委托代理人对快件外观及快件内物品进行拍照。2020年7月20日，广东省广州市南粤公证处根据前述过程，出具了（2020）粤广南粤第13××××号公证书。4.斐乐公司向淘宝网申请信息披露，淘宝平台回复短信体现（掌柜ID：××集团xs）经营者是肖珍玉。5.庭审中，斐乐公司当庭出示并拆封其购买的实物两双：封条完好，箱内有两双运动鞋，快递单号：×××21，两双运动鞋的外包装盒都是黑色，两双运动鞋款式一样，一双白色、另一双米白色，鞋跟、鞋旁侧印有“ＥＩＬＡ”标识，该标识与斐乐公司的商标相比较除第一个字母为“Ｅ”，下面多一横，其他三个字母均相同，第一个字母上面一横使用的是红色，且Ｌ与Ａ相连，与斐乐公司注册商标最具有显著性的部分完全相同，整体标识与斐乐公司商标构成近似。一审法院认为，斐乐公司经授权许可获得“”注册商标的使用权，并以自己的名义对侵害该注册商标专用权行为提起民事诉讼的权利，因此，斐乐公司为适格的诉讼主体，有权就肖珍玉所实施的被诉侵害商标权行为提起诉讼。肖珍玉未经许可，擅自销售带有于上述标识近似的产品，该标识的主要识别部分与斐乐公司注册商标完全相同，消费者以一般注意力并不能将两者进行区别，容易造成混淆，构成近似商标，其行为已违反了《中华人民共和国商标法》第五十七条的规定，侵犯了商标注册人的专用权，斐乐公司要求其停止侵权、赔偿损失的诉请，于法有据，应予支持。关于赔偿数额，由于斐乐公司并未提供证据证明因肖珍玉侵权所受损失或肖珍玉因侵权所获利益的具体数额，本案亦无明确的商标许可使用费可供参考，综合考虑涉案商标的知名度、侵权行为的性质、情节、影响以及斐乐公司为制止侵权行为所支付的合理开支等因素，酌情确定肖珍玉的侵权赔偿数额为20000元。肖珍玉经合法传唤无正当理由拒不到庭，一审法院依法缺席审理和判决。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条，《中华人民共和国商标法》第五十七条第一款第（一）项、第六十三条第一款、第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款、第十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、肖珍玉立即停止侵害斐乐体育有限公司第163××××号“”注册商标专用权的行为；二、肖珍玉于判决生效之日起十日内赔斐乐体育有限公司经济损失20000元；三、驳回斐乐体育有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9800元，由斐乐体育有限公司负担9500元，肖珍玉负担300元。本案二审中，斐乐公司提交了一份（2021）厦思证内字第13××××号公证书及公证费发票，证明一审判决后被上诉人仍在销售侵权产品及斐乐公司的维权支出。肖珍玉未到庭参加诉讼，视为放弃举证、质证权利。本院认证认为，对公证书及公证费发票的真实性予以确认。根据该公证书可以确认淘宝店名为“轻奢××坊”的掌柜ID为“××集团xs”，该ID号与肖珍玉经营的名为“欧韩潮流女鞋店”的淘宝店的ID号相同。本院经审理查明，原审认定事实属实。另查明，上诉人二审期间通过公证方式购买到的淘宝店名为“轻奢××坊”出售的鞋子上的标识与权利商标构成近似。本院认为，本案二审的争议焦点为一审确定的赔偿额是否适当的问题。《中华人民共和国商标法》第六十三条规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的帐簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的帐簿、资料；侵权人不提供或者提供虚假的帐簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额”。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条规定：“商标法第六十三条第一款规定的侵权所获得的利益，可以根据侵权产品销售量与该商品单位利润乘积计算；该商品单位利润无法查明的，按照注册商标商品的单位利润计算”。从查明的事实来看，肖珍玉在其开办的“欧韩潮流女鞋店”淘宝网店上销售的两款侵权产品销售量共计1540件，单价为每双368元，可计算出销售金额为566720元。另外，这两款侵权产品显示的库存为近3万双。《最高人民法院关于知识产权民事诉讼证据的若干规定》第三十一条规定：“当事人提供的账务帐簿、会计凭证、销售合同、进出货单据、上市公司年报、招股说明书、网站或者宣传册等有关记载，设备系统存储的交易数据，第三方平台统计的商品流通数据，评估报告，知识产权许可使用合同以及市场监管、税务、金融部门的记录等，可以作为证据，用以证明当事人主张的侵害知识产权赔偿数额。”由于肖珍玉经本院传唤无正当理由拒不到庭，视为放弃答辩的权利。在没有反证的情况下，对于上诉人提交的经公证的网店的公开销售数据可以作为认定销售金额及侵权获利的计算依据。国家统计局发布的服装零售利润率为32.4%，而侵权产品由于普遍成本低于正品，一般情况下，销售侵权产品的利润率还要高于销售正品的利润率。如上所述，肖珍玉销售的两款侵权产品的销售金额为566720元，按照32.4%的利润率，可以得出其获利至少为183617元。从侵权的主观过错来说，由于淘宝ID号具有唯一性，根据公证书载明的内容，在名为“轻奢××坊”淘宝店所对应的ID号仍然为“××集团xs”，且没有其他反证的情况下，可以认定名为“轻奢××坊”的淘宝店的经营者即为肖珍玉。肖珍玉经一审法院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，但其在一审判决认定其构成商标侵权后未提出上诉的情况下，将其淘宝店名进行更名后继续实施销售侵害上诉人商标权的商品的行为。可见，肖珍玉侵权的主观恶意较为明显。结合上诉人权利商标的知名度以及上诉人为制止侵权所支付的合理开支等因素，原审法院判决肖珍玉赔偿上诉人经济损失2万元显然偏低，与侵权行为所造成的后果不足以对恶意侵权行为施以足够的惩戒。本院根据商标法前述规定，根据肖珍玉的侵权获利及上诉人为制止侵权所产生的取证、聘请代理律师参加诉讼等费用，依法将赔偿额调整为20万元，另对一审诉讼费分担亦作相应调整。综上，斐乐公司的上诉有理，其上诉请求本院予以部分支持。本院依照《中华人民共和国商标法》第六十三条第一、二款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持福建省泉州市中级人民法院（2020）闽05民初1594号民事判决第一项；二、撤销福建省泉州市中级人民法院（2020）闽05民初1594号民事判决第三项；三、变更福建省泉州市中级人民法院（2020）闽05民初1594号民事判决第二项为：肖珍玉于本判决生效之日起十日内赔斐乐体育有限公司经济损失（含制止侵权的合理费用）200000元；四、驳回斐乐体育有限公司的其他上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费9800元，由斐乐体育有限公司负担4800元，肖珍玉负担5000元；二审案件受理费9800元，由斐乐体育有限公司负担4800元，肖珍玉负担5000元。本判决为终审判决。

审判长　蔡　伟

审判员　贾晓燕

审判员　孙　艳

二〇二一年九月三十日

法官助理　欧群山

书记员　陈　平